העליון הכשיר פרסומת הפרודיה לג'ורג' קלוני

חברת אספרסו קלאב לא ביצעה עוולה כלשהי בפרסומת שלה למכונות אספרסו, המהווה פרודיה על הפרסומת של חברת נספרסו (מקבוצת נסטלה) בכיכובו של ג'ורג' קלוני. כך קובע (יום ד', 7.8.19) שופט בית המשפט העליון, ניל הנדל, בדחותו את ערעורה של נספרסו על דחיית תביעתה בבית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט מגן אלטוביה). קלוני מככב בפרסומת של נספרסו, ואילו בפרסומת של אספרסו קלאב מופיעה דמות המחקה אותו - תוך הדגשה שאין המדובר בו - היוצאת מחנות דומה לזו של נספרסו ותוך שימוש במרכיבים נוספים הדומים לאלו של הפרסומת המקורית. נספרסו טענה, כי מדובר בהפרת זכויות היוצרים שלה בפרסומת המקורית, בפגיעה בסימן המסחר שלה ובעשיית עושר ולא במשפט. במרכזו של פסק הדין עומדת הקביעה לפיה פרודיה על יצירה מקורית אינה מהווה הפרה של זכויות היוצרים. הנדל מזכיר, כי החוק מגן על פגיעה בזכויות היוצרים שמטרתה מתיחת ביקורת. פרודיה היא סוג של ביקורת, ולכן יש לבחון בכל מקרה האם מדובר בפרודיה אמיתית או בניסיון להפר זכויות בכסות של פרודיה. המבחן אותו מציב הנדל הוא ההקשר של היצירה המעתיקה, והוא מדגים אותו בפסקי דין מישראל ומחו"ל על שימוש בדמותיהם של צ'רלי צ'פלין, ג'יימס בונד, המונה ליזה ו"האקדח מת מצחוק". בחינה של כל מקרה מראה, האם מדובר בניסיון לעשות שימוש במוניטין של הדמות המקורית או בפרודיה. במקרה של אספרסו קלאב, אומר הנדל, אין ספק שמדובר בפרודיה. לכן, מדובר בשימוש ביקורתי מותר. עוד אומר הנדל כי הפרסומת של אספרסו אינה העתקה אלא יצירה נגזרת. "הפרסומת של המשיבה היא בעלת אופי שונה וחדשני ביחס לפרסומות של המערערות. אין המדובר בעיבוד מקורי בלבד שלהן, אלא ביצירה שונה, בעלת מהות שונה ומסר שונה, גם אם לצורך הרעיון הפרודי נעשה שימוש בכפילו של קלוני וכמה אלמנטים נוספים המופיעים בפרסומות של המערערות", ומכאן שהיא אינה מהווה העתקה אסורה. הפרסומת של אספרסו ודאי מיועדת למטרות רווח, ממשיך הנדל, אך עובדה זו לבדה אין בה כדי לקבוע שהיא פסולה. במצב זה, יש לפנות ליתר מבחני העזר החלים בנושא זכויות היוצרים. מאחר שכאמור תכליתה של הפרסומת היא ביקורת, ומאחר שברור שאספרסו לא הייתה יכולה לרכוש את זכויות היוצרים בפרסומת של נספרסו, מדובר במצב של מעין כשל שוק; הערך הציבורי של הביקורת והפרנויה מטה את הכף לטובת הקביעה שלא מדובר בהפרת זכויות יוצרים. השימוש של אספרסו בפרסומת של נספרסו היה הוגן ומותר. הנדל מסכם נקודה זו: "העיקר הוא בכך שמדובר בפרודיה בעלת אופי שונה וחדשני, ולא בהעתק נוסף עם שינוי קל של פרסומות המערערות. הפרסומות המתחרות אינן יושבות בצוותא חדא על אותה משבצת ואינן יכולות לשמש תחליף האחת של השנייה. ערך השוק של הפרסומות - כיצירות הנסחרות לשם שימוש בהן - לא נפגע, מלבד פגיעה אפשרית כתוצאה מהלעג, שלא אותה נועד הדין למנוע. לכן, ולמרות שמדובר בפרודיה בעלת אופי מסחרי, ולא בפרודיה שלא למטרות רווח - הכף נוטה לטובת התרת השימוש הפרודי". הנדל דוחה גם את טענתה של נספרסו ולפיה הפרסומת פוגעת בסימן המסחר שלה. אספרסו לא השתמשה בסימן מסחר רשום או מוכר היטב של נספרסו, וממילא גם לא ניתן לטעון שהיא דיללה את סימן המסחר. ייתכן גם שאפילו אם היה לנספרסו סימן מסחר הראוי להגנה, לא ניתן היה לטעון לפגיעה בו במסגרת פרסומת ביקורתית של מתחרה, הוא מעיר. לבסוף דוחה הנדל את טענת עשיית העושר ולא במשפט. הוא מזכיר את פסק הדין שהכשיר את פרסומת ביטוח ישיר, הלועגת לסוכני הביטוח, בו קבע העליון, כי דיני עשיית עושר אינם מהווים מסלול עוקף לדיני לשון הרע. הוא הדין כאן: לא ניתן להשתמש בדיני עשיית עושר במקום בו נדחתה טענה לזכויות יוצרים. בנוסף לכך, לא מתקיים היסוד של מעשה "שלא על-פי זכות שבדין" הנחוץ כדי לקבל טענה של עשיית עושר ולא במשפט. בסיום פסק הדין מתייחס הנדל עקרונית לשאלה האם ראוי ששדה הפרסום יהפוך לשדה קרב בין פרסומות מתנגחות. הוא אומר: "גישות שונות לשאלות אלה ניתן למצוא ברחבי העולם. תמונה זו מביאה למסקנה כי למחוקק פתרונים. בידיו הכלים המתאימים, הרחבים והטובים לבחון את ההשפעה הצפויה להסדר מסחרי כזה או אחר על השוק ועל התחרות. ובהיבט אחר, נדמה כי תיק זה חידד עד מאוד את כוחה של הפרודיה. בגבולות הנכונים, זוהי יצירה כללית ועצמאית שעשויה לחשוף חולשה של פרסומת אחרת תוך שימוש באירוניה. ביקורת כזו, במידה המתאימה ובהתאם לכללים - ראויה להגנה". הנדל גם דחה את ערעורה של נספרסו על חיובה בהוצאות של 100,000 שקל במחוזי, ואף הוסיף חיוב של 60,000 שקל בערעור. השופטים נעם סולברג וג'ורג' קרא הסכימו עם הנדל. את נספרסו ייצגו עוה"ד דוד גילת, רקפת פלד ואילה הרצוג, ואת אספרסו - עוה"ד זוהר לנדה וגילי כהן-ארזי.