בעל מניה המבקש להגיש תביעה נגזרת נדרש להחזיק במניות החברה עד תום ההליך. דרישת תום הלב החלה על תובע נגזר מהווה תנאי סף לאישור תביעה נגזרת; כחלק מדרישה זו, נדרשת מהתובע מידה בסיסית של ידע והיכרות עם פרטי המקרה וההליך. כך קובע (יום ג', 4.8.20) שופט בית המשפט העליון, יצחק עמית.
עמית מוסיף: "הליך של בקשה לגילוי מסמכים, המתקיים בטרם הגשת בקשה לאישור, אינו חלק אינהרנטי מבקשת האישור ומהתביעה עצמה, ויש לראותו כהליך נפרד לצורך הסוגיה שלפנינו. לכן, אישור בדבר החזקה במניות החברה בשלב הגשת הבקשה לגילוי מסמכים, אינו מהווה אישור מספק לצורך הוכחת בעלות במניות החברה בשלב הגשת בקשת האישור ואילך.
"החלטה של חברה אם להגיש תביעה נגד אורגנים לשעבר של החברה, דומה להחלטה של החברה לגבי הגשת תביעה נגד צד שלישי. זאת, בתנאי שהדירקטוריון החדש שנדרש לקבל את ההחלטה, נטול זיקות למסכת העובדתית שבגינה נשקלת הגשת התביעה, ונטול זיקות כלפי הנתבעים הפוטנציאליים. נקודת המוצא לגבי החלטה מסוג זה היא, כי היא חוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי". על-פי כלל זה - אותו קבע עמית עצמו - נקודת המוצא היא שהחלטות עסקיות מתקבלות בצורה מושכלת ובית המשפט לא יתערב בהן, אלא בנסיבות חריגות: קבלת החלטה בחוסר תום לב סובייקטיבי, מתוך ניגוד עניינים או בלא מידע מספיק.
תביעה נגזרת מוגשת - באישור בית המשפט - בידי בעל מניות בשמה של החברה נגד בעלי משרה בה, וזאת במקרים בהם יש ראיות לכאורה לכך שפעלו בניגוד לטובת החברה ופגעו בה. הכללים להגשתה של תביעה כזו דומים לאלו של תביעה ייצוגית, וכעת מחדד עמית כמה מהם ומציב רף גבוה יותר בפני המבקשים להגיש תביעות כאלו.
בנוגע לתום הלב של המבקש לתבוע, מדגיש עמית: "מכשיר התביעה הנגזרת לא נולד על-מנת לאפשר לעורכי דין 'לצוד' בעל מניות, שאינו יודע דבר וחצי דבר על המתרחש בחברה, ולהשתמש בו ככסות לצורך ניהול תביעה נגזרת. בעל המניה אינו קליפה חיצונית ועורכי הדין אינם בשר הפרי הזקוק להגנת הקליפה. נהפוך הוא. עורכי הדין הם שתפקידם להגן על האינטרס של בעל המניות-לקוחם, והם אלו החבים כלפיו חובת נאמנות.
"...כאשר תובע נגזר מתקשה לתאר את התשתית העובדתית העומדת בבסיס תביעתו, ואינו יודע להשיב מאומה לגבי טיב ההליך וההתפתחויות שחלו במהלכו; כאשר מתקבל הרושם כי ההחלטות בהליך מתקבלות על-ידי עורכי הדין מעל ראשו של התובע; כאשר התובע כלל אינו מודע למסמכים שהוגשו בשמו; כאשר מרבית תשובותיו של התובע מסתכמות באמירה כי הוא אינו זוכר או כי הוא סומך על עורכי דינו - או אז, עשוי להתעורר החשש שמא התביעה לא הוגשה על-ידי בעל מניות המבקש להיטיב עם החברה ולהעשיר את קופתה, אלא על-ידי עורכי דין המבקשים להעשיר את כיסם".
עמית דחה את ערעורו של שמואל שקדי על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת דניה קרת-מאיר) לאשר תביעה נגזרת בשמה של חברת הנדל"ן הרודיום השקעות נגד מי שהיו בעליה ומנהליה, ובראשם ירון ייני. שקדי טען, כי לחברה נגרם נזק ב-36 מיליון שקל כאשר מכרה בשנת 2010 את מתחם טאוארס בשכונת נווה צדק בתל אביב לחברה בבעלותו של משה גבריאל, ששימש כמנכ"ל שלה. קרת-מאיר דחתה את הבקשה לאחר ששקדי לא הוכיח שהיה בעל מניות בהרודיום בתקופה הרלוונטית, ומעבר לצורך - גם בשל ספקות בדבר תום ליבו.
עמית מסכים עם קרת-מאיר בנוגע לאחזקה במניות ולחוסר תום הלב. הוא מציין, כי שקדי לא הציג ראיות לכך שהוא בעל מניות בחברה במועד הגשת בקשת האישור (מארס 2015), גם כאשר הסוגיה הוצגה במפורש במחוזי. עמית גם עומד על חוסר בקיאותו של שקדי בפרטי ההליך ועל הסתמכותו הבלעדית על באי-כוחו, עוה"ד גיל רון, אהרון רבינוביץ ויעקב אביעד - אם כי מדגיש שאינו קובע שהם פעלו בחוסר תום לב. לדעת עמית, בניגוד לדעתה של קרת-מאיר, החלטתה של הרודיום שלא לתבוע את נושאי המשרה - שהתקבלה לאחר מכירת השליטה בה - גם עומדת בכלל שיקול הדעת העסקי.
השופטים נעם סולברג ודפנה ברק-ארז הסכימו עם עמית בנוגע לדחיית הבקשה משום ששקדי לא היה בעל מניה בחברה. סולברג אף מעיר, כי מוטב היה אילו קרת-מאיר הייתה מסתפקת בפסק דינה בנקודה זו וחוסכת משאבים שיפוטיים. ואילו ברק-ארז מדגישה: "אינני רואה כל אי-נוחות בביסוס מסקנתנו על טעם זה בלבד. אין מדובר בנימוק 'טכני' או 'פורמלי' גרידא", אלא בתנאי בסיסי להגשת תביעה נגזרת. לדעת ברק-ארז, ייתכן שהיה מקום לאשר תביעה נגד גבריאל - אך אין צורך להיכנס לדיון זה.
שקדי חויב בתשלום הוצאות בסך 100,000 שקל (לאחר שחויב בתשלום 175,000 שקל במחוזי). את הדירקטורים לשעבר ייצגו עוה"ד רן פלדמן, דורית המברג, יוני פולק, שאול ברגזון, איל רוזובסקי, מור פינגרר, בת-חן ליפסקי, עופר צור, אורלי טננבאום ודניאל לסרי.
