שופט בית המשפט העליון, יצחק עמית, מאשרר את רוב התנאים המרכזיים במכרז משרד הביטחון לליווי נכי צה"ל. עמית קיבל (יום א', 11.10.20) את רוב ערעורו של המשרד על פסק דינה של שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב, מיכל אגמון-גונן, אשר פסלה סעיפים מרכזיים מן המכרז.
חלק מנכי צה"ל זכאים לליווי סיעודי-רפואי למשך שלושה חודשים, ושירות זה מוענק בידי חברות שונות. הללו נבחרו במקור ללא מכרז, ומאז 2009 מנהל המשרד הליך שמטרתו לפרסם מכרז לבחירת החברות המלוות. ההליך נמשך זמן כה רב בשל חילוקי דעות בין המשרד לבין החברות מצד אחד ולארגון נכי צה"ל מצד שני. הוא הגיע לפתחה של אגמון-גונן במארס 2018 והיא פרסמה ביולי 2019 פסק דין מקיף, בו ביטלה חלק מן התנאים והורתה למשרד לבחון מחדש תנאים אחרים.
נקודת המוצא של אגמון-גונן, אומר עמית, הייתה שעל משרד הביטחון חלה חובת הוכחה מוגברת, וכי לא ניתן להסתפק באמירתו לפיה המכרז נקבע בעקבות עבודת מטה ועל בסיס חוות דעת של מומחים מטעמו. עוד אמרה כי המשרד קיבל את הטענות שהוצגו לו ב"טלאי על טלאי", דבר שהקשה לבחון את תקינות החלטותיו. "קביעות אלה הובילו במידה רבה להתערבותו של בית המשפט בתנאים השונים של המכרז, ולטעמי, מעבר לראוי ולמחויב מההלכה בדבר היקף הביקורת השיפוטית בהליכי מכרזים", מגיב עמית.
עמית מוסיף: "בהינתן רגישות הנושא, הצורך בקידום המכרז, והסדרת שירותי הליווי לזכאים במתכונת יעילה ומיטבית - ניתן להבין מדוע המערער [משרד הביטחון] היה נכון לערוך חשיבה מחודשת בניסיון לצמצם את יריעת המחלוקת בין בעלי העניין, ובראשם ארגון נכי צה"ל בו ראה כמייצג את הזכאים. איני סבור כי התייחסות משרד הביטחון בלב פתוח ובנפש חפצה לטענות שהועלו כנגד המכרז בצורתו המקורית, צריכה להיזקף לחובתו ולהוביל למסקנה כי עבודת המטה שקדמה לפרסומו לוקה בחוסר סבירות שהצדיק התערבות שיפוטית".
אגמון-גונן ביטלה את הגבלת מספר הזוכים לשלושה, אף עמית קובע להחזיר אותה על מכונה. "המודל המכרזי נקבע על-ידי עורך המכרז בהתאם למאפייני ההתקשרות וצרכי המזמין. קביעת מספר הספקים הנדרש היא החלטה הכרוכה בהפעלת שיקול דעת מקצועי. יש טעם בהסברים שניתנו על-ידי המערער ודי בכך כדי לקבוע כי בחירת המערער במספר מוגבל של זוכים ולא במודל של מכרז 'מאגר' מצויה במתחם הסבירות", הוא קובע. "גם אם ניתן היה להחליט על מספר זוכים שונה, אין הדבר גורר בהכרח התערבות שיפוטית".
עמית גם אשרר את קביעת משרד הביטחון, לפיה רכיב האיכות במכרז יהיה 20% - בעוד אגמון-גונן קבעה שזהו שיעור נמוך מדי והורתה למשרד לבצע חשיבה מחודשת. לדבריו, "יש ממש בטענת המערער, כי הקביעה שמדד איכות נמוך של 20% יפגע באיכות הטיפול אינה מבוססת. זאת בהינתן שהמציע-נותן השירותים נדרש ממילא לעמוד בתנאי סף שמעידים ומקרינים במישרין ובעקיפין גם על מדד האיכות, כגון ניסיון מוקדם בתחום שירותי הסיעוד ואיתנות פיננסית".
עוד קובע עמית, בניגוד לדעתה של אגמון-גונן, כי המודל הכלכלי של המכרז הוא סביר וכי אין להעדיף את זה שהציגה חברת ORS המתמודדת בו. "קביעות אלה מרחיקות לכת, והן אינן מתיישבות עם אופיו של הליך הביקורת השיפוטית בבית המשפט המינהלי. בהליך המינהלי בית המשפט בוחן את החלטת הרשות על-פי עילות הביקורת השיפוטית, אך אינו מחליט במקום הרשות המינהלית ואינו מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו שלו", מזכיר עמית. "העדפת חוות דעתו של מומחה 'חיצוני' על פני חוות דעתה המקצועית של הרשות לא מתיישבת עם אופיה של
הביקורת השיפוטית המינהלית על החלטותיה של הרשות".
עמית דחה את ערעורו של משרד הביטחון לגבי סעיפים אחרים, פחות מרכזיים, במכרז. הוא אומר לסיום: "בחלוף למעלה מעשר שנים, יש חשיבות רבה להוציא את המכרז לדרך. ההנחה היא, שהפעלת מערך הליווי בהתקשרות החדשה על-פי המודל שנבחר תיטיב עם הזכאים ועם האינטרס הציבורי בכללותו. יש לקוות כי קידום הליכי המכרז מעתה והלאה יתאפשר במהירות וביעילות והמכרז יצא לדרכו וגם יגיע אל סופו בהקדם ככל שניתן".
עמותת חברות הסיעוד, חברת תיגבור, חברת ORS ואיגוד נותני שירות הסיעוד חויבו בהוצאות בסך 25,000 שקל כל אחד (לאחר שאגמון-גונן חייבה את המשרד בהוצאות בסך 150,000 שקל). השופטים עופר גרוסקופף ודפנה ברק-ארז הסכימו עם עמית.
