"הגשת בקשות לעיון חוזר ובתוך כך חשיפת המידע 'בתשלומים' על-ידי התביעה, כפי שאירע בענייננו, בניסיון להתגבר באופן זה על החלטת בית המשפט בדבר הסרת החיסיון מהמידע החוסה תחת תעודת החיסיון, אינה פרקטיקה ראויה. יש בה למעשה גם להאריך, במידה רבה באופן מלאכותי, את מרוץ הזמנים להגשת ערעור על הכרעת דין מזכה - שהיא פועל יוצא של החלטה בדבר הסרת חיסיון מצד אחד, ועמידת המדינה על הותרת החיסיון מצד שני". כך אומרת (יום ב', 9.11.20) שופטת בית המשפט העליון, ענת ברון.
השופטים יצחק עמית, יוסף אלרון וברון קיבלו את ערעור המדינה וביטלו את הוראתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע לחשוף מידע עליו הוצאה תעודת חיסיון, תוך ביקורת על התנהלותה של הפרקליטות בתיק. עמית עמד על הטקטיקה של הוצאת תעודת חיסיון רחבה בידי התביעה, ולאחר מכן נסיגה חלקית ממנה ככל שבית המשפט מורה על הסרת החיסיון. ואילו אלרון מתח ביקורת על השימוש שעשתה הפרקליטות בכלי של בקשה לעיון חוזר:
"הגשת הבקשות לעיון חוזר על-ידי התביעה מעוררת אי-נוחות רבה. בקשה לעיון חוזר אינה בבחינת 'מקצה שיפורים'. אין לקבל מצב שבו במסגרת בקשה כאמור תחשוף התביעה טפח נוסף מהמידע החסוי, שאותו סירבה לגלות קודם לכן מטעמי חיסיון, וזאת בבחינת 'מחווה של רצון טוב' מצידה, ועל-מנת להצדיק את בקשתה שלא לחשוף את יתרת המידע החסוי. שהרי ממה נפשך, אם מדובר בחומר חסוי, מדוע מסכימה התביעה להציגו בשלב זה של ההליך, ואם אין מדובר בחומר חסוי, מדוע לא חשפה אותו התביעה מלכתחילה".
מדובר בשני נאשמים, שאחד מהם מואשם בעבירות מין קשות כלפי אשתו, ואילו שניהם יחד מואשמים בניסיון לשדל שני אחרים לרצוח אותה. אותם אחרים פנו למשטרה ועמדו להעיד מטעם התביעה, אך בית המשפט המחוזי בבאר שבע הורה למדינה לחשוף מידע רחב על מגעיה איתם למרות שהוציאה על כך תעודת חיסיון. בעקבות זאת חזרה בה המדינה מן האישום השני. ערעור אחד שלה התקבל והעליון הורה למחוזי לתת החלטה מנומקת בנושא הסרת החיסיון. לאחר שהבקשה התקבלה שוב והמדינה שוב חזרה בה מן האישום, היא ערערה בשנית - וזהו הערעור שהתקבל כעת.
פסק דינו של עמית מתאר כיצד הפרקליטות הלכה וצמצמה את החיסיון. ביוני 2018 היא הסכימה למסור להגנה פרפרזה שלימדה, כי אחד העדים קיבל ממנה תמורה כספית. בנובמבר 2018 הבהירה התביעה, כי התמורה הכספית ניתנה זמן רב לפני כן. בפברואר השנה הודיעה התביעה, כי היא מוכנה להעביר לידי ההגנה מזכרים, או פרפרזה רחבה של המזכרים שהיו חסויים עד כה, על מפגשים מקדימים עם העדים, אשר נכתבו על-ידי אנשי המשטרה שנכחו בהם.
עמית קיבל כאמור את הערעור, תוך שהוא מוסיף: "ארשום 'הערת אזהרה' בפני התביעה. ברגיל, כאשר מוצאת תעודת חיסיון, נקודת המוצא נוכח חזקת ההגינות שבה מעמיד בית המשפט את התביעה היא שכל מה שניתן לחשוף בפני ההגנה נחשף מלכתחילה, והמידע החסוי תחת תעודת החיסיון הוא כזה שאכן לא ניתן לחשוף אותו.
"אין לקבל מצב שבו תעודת החיסיון היא בבחינת חומה ראשונה שמעמידה התביעה, שניתן לסגת ממנה אם וכאשר בית המשפט מורה על הסרת החיסיון, ואז לחשוף חלק מהחומר, בבחינת נסיגה טקטית אל החומה השנייה. המקרה שלפנינו הוא חריג, בהיבט זה שהמדינה נכונה כעת לחשוף חלק מהחומר שהיה חסוי תחת תעודת החיסיון, אך ככל שבעתיד יתברר כי כך נוהגת המדינה תדיר, ייתכן שבית המשפט יראה בכך טקטיקה פסולה".
הערעור התקבל לאחר שעמית קבע, כי תעודת החיסיון מוצדקת וכי המידע הכלול בחומר החסוי אינו יכול לסייע במישרין להגנה. הוא גם הסכים עם המדינה, שאין לחייב את המדינה לומר מי היה ומי לא היה מקור משטרתי, שכן הדבר ירתיע מקורות פוטנציאליים. עמית ביטל את זיכויים של השניים, הורה למדינה להעביר לסניגוריהם פרפרזה מפורטת על המפגש של המשטרה עם עדי המדינה ולהגיש את יתרת החומר החסוי לבית המשפט המחוזי. עוד ציין עמית, כי אם המחוזי יגיע בהמשך למסקנה שהחיסיון פוגע בהגנת הנאשמים - יוכל לפעול כחוכמתו. הוא גם המליץ לצדדים להגיע להסדר טיעון, בהתחשב בכך שחלפו חמש שנים מאז הגשת כתב האישום. את המדינה ייצג עו"ד חיים שווייצר, ואת הנאשמים - עוה"ד הרצל סמילה ורובי גלבוע.
