חוק יסוד הלאום אינו מיועד לשימוש במישור היחסים שבין פרטים, אלא עניינו במאפיינים הזהותיים של המדינה. כך אומר (יום ג', 26.1.21) שופט בית המשפט העליון,
יצחק עמית. משמעות הדבר היא, שלא ניתן להשתמש בקביעות שבחוק זה בהליכים משפטיים פרטניים.
סגן הנשיא בדימוס בבית המשפט המחוזי בירושלים,
משה דרורי, הסתמך על
חוק הלאום כאשר הורה לשב"כ למסור לבני משפחתם של הלנה ורפי הלוי, שנרצחו במארס 2006, האם המחבלים שביצעו את הפיגוע קיבלו או מקבלים תשלום מהרשות הפלשתינית. דרורי ציטט את סעיף 6 לחוק, לפיו "המדינה תשקוד על הבטחת שלומם של בני העם היהודי ושל אזרחיה הנתונים בצרה ובשביה בשל יהדותם או בשל אזרחותם", והוסיף, כי מאחר שהמדינה לא הצליחה למנוע את הפיגוע בהתאם לחובתה זו - הרי שהיא מחויבת לסייע לנפגעים כאשר הם מבקשים את עזרתה.
עמית אומר, ששימוש זה בחוק היסוד היה מיותר: "מדוע להידרש לעקרונות כלליים ומופשטים ולהעיר מרבצם נפילי ארץ כמו זכויות חוקתיות כאשר כלים רגילים של משפט עומדים לרשותנו. הסוגיה שלפנינו עניינה גילוי ועיון במסמכים, נושא שבתי המשפט נדרשים לו תדיר מעשה של יום ביומו... משבחר בית משפט קמא להשתמש בכלי של קודש על-מנת לטפל בנושא של חולין, אני סבור כי שגגה יצאה תחת ידיו גם לעיצומם של דברים.
"...חוק יסוד הלאום, שעניינו במאפיינים הזהותיים של המדינה, לא נועד לשמש את ראובן בריבו עם שמעון. צא ולמד כי אפילו הזכויות החוקתיות 'הקלאסיות' המנויות בחוק יסוד
כבוד האדם וחירותו, כמו הזכות לחרות או הזכות לפרטיות, אינן מהוות מקור ישיר לעוולות נזיקיות במשפט הפרטי. כך גם כאשר מדובר בזכות לקניין... אם כך הם פני הדברים בנוגע לזכות הקניין בריבו של הפרט אל מול הרשות הציבורית, קל וחומר בתביעה שאינה כנגד הרשות הציבורית.
"קל וחומר בן בנו של קל וחומר כאשר מדובר בסעיף 6(א) לחוק יסוד הלאום, סעיף שעל פניו לא התיימר להקנות זכות במובן ההופלדיאני [זכות שיש כנגדה חובה] של המילה. אף קשה להלום כי מקום שבו אזרח המדינה או בן לעם היהודי נפל קרבן לצרה וצוקה בשל יהדותו או בשל אזרחותו, בכל מקום על פני כדור-הארץ, הדבר יתפרש כחוסר הצלחה של המדינה, המקימה לו זכות שכנגדה עומדת חובה של המדינה. פרשנות מעין זו אף עלולה להצמיח דרישה לפיצוי בשל 'כשלונה' של המדינה להגן על אזרחיה או על בן לעם היהודי, או טענה כי בן לעם היהודי שנפגע זכאי לפיצוי עונשי מוגדל עקב יהדותו. קשה להלום פרשנות מעין זו".
עמית ביטל את החלטתו של דרורי גם לגופה, בשל טיבו של המידע שבידי השב"כ. הוא אומר כי השב"כ יכול לסרב למסור מידע גם בלא תעודת חיסיון, ואזי על בית המשפט לדון בכך - מה שלא נעשה כאן; הצו הוצא בלא שהשב"כ יהיה מיוצג. "ניתן להבין את עמדתו של השב"כ שראוי היה, מלכתחילה, שלא להגיע למצב זה", מוסיף עמית, אשר שירת ביחידה 8200. הוא אומר:
"קשה להלום כי בית המשפט, במסגרת הליך אזרחי שהמדינה אינה צד לו, ייעתר לדרישת בעל דין שאמ"ן ימציא תעודת עובד ציבור המפרטת את המידע שנאסף על ידו מאמצעי התקשורת הגלויים ברש"פ או במדינה פלונית, ואשר יש לו נגיעה כלשהי להליך. אין צורך בהיכרות מעמיקה עם נסתרות עולם הצללים המודיעיני כדי להבין שעצם השאלה אם מידע מסוים נמצא ברשות גוף מודיעיני כזה או אחר, עלולה לחשוף יכולת או היעדר יכולת של הגוף המודיעיני, את תחומי העניין של הגוף המודיעיני וכיו"ב. ובקיצור, תעודת עובד ציבור מגוף מודיעיני היא בבחינת תרתי דסתרי, וכפי ש'אין שואלים ג'נטלמן היכן בילה את הלילה' [דבריו של
מנחם בגין], כך אין לשאול גוף מודיעיני אם יש באמתחתו מידע מסוים. הנימוס המודיעיני מחייב".
עמית אומר, שהוא והשופטים
דוד מינץ ו
עופר גרוסקופף בחנו את המידע בו מדובר והגיעו למסקנה שאין למסור אותו ואף אין לחייב את השב"כ לומר האם המידע מצוי ברשותו, בשל אותם נימוקי סודיות. גרוסקופף הוסיף, שדרורי היה צריך לדחות את הבקשה משום שהמדינה אינה צד לסכסוך, לא ברור האם המידע רלוונטי, גילויו היה פוגע בביטחון המדינה, ובכל מקרה המדינה הייתה מוציאה תעודת חיסיון, כך שאין טעם בזימון מלכתחילה. את המדינה ייצגה עו"ד נעמי זמרת, ואת בני משפחת הלוי - עוה"ד חוה קלמפרר-מרצקי ונעמה (הלוי) צורף.
