התנהלות חסרת תום לב של מי שיטען רק בדיעבד שהיה עובד מן המניין (ולא עובד קבלן או פרילאנסר) לא תגרום לכך שלא יוכר כעובד, אם המבחנים המקובלים יוכיחו שהוא זכאי למעמד זה. אם ייקבע שהוא זכאי למעמד של עובד - צפוי בית הדין לחייב את המעסיק לפצותו גם על הנזק הלא-ממוני שנגרם לו בשל אי-ההכרה בו בזמן אמת. כך קובע (7.4.21) בית הדין הארצי לעבודה.
בית הדין הארצי קיים, בצורה נדירה מאוד, דיון בהרכב של שבעה שופטים ושני נציגי ציבור, כדי לקבוע הלכה ברורה בנוגע לחישוב הזכויות של מי שהוכרו רק בדיעבד כעובדים מן המניין. הנשיאה ורדה וירט-ליבנה מדגישה, כי המבחנים להכרה לא השתנו, אך המשמעות המעשית של ההכרה מצריכה התאמה לעידן הנוכחי ביחסי העבודה.
במרכז פסק הדין עומד החישוב בדיעבד של הזכויות, וזאת רק לאחר שהעובד מצליח לשכנע שאכן היה עובד מן המניין. על-פי ההלכה החדשה, במקרה כזה יבוצע חישוב הזכויות במהלך דו-שלבי: בחינת הזכאות לקבלת פיצוי ממוני ובחינת הזכאות לפיצוי לא-ממוני.
בשלב הראשון, ככל שהמעסיק מוכיח שאילו היה התובע מועסק כעובד הוא היה מקבל שכר נמוך מהתמורה הקבלנית ששולמה לו באופן שוטף, מתבצעת השוואה בין התמורה הקבלנית ששולמה לבין השכר והזכויות הסוציאליות שהיו מגיעים לו כעובד. לפי תוצאות ההשוואה, הנערכת בהתאם לכללים שפורטו בפסק הדין, נבחנת הזכאות לפיצוי ממוני. ככל שהמעסיק אינו מוכיח שכר חלופי כזה, זכויותיו הסוציאליות של המועסק יחושבו לפי התמורה שקיבל בפועל.
בשלב השנה תיבחן זכאותו של העובד לפיצוי לא-ממוני, בין אם נפסק פיצוי ממוני ובין אם לאו. נקודת המוצא היא שייפסק לעובד פיצוי לא-ממוני, אלא אם המעסיק ישכנע את בית הדין, כי בנסיבות המקרה אין לעשות זאת. שיעור הפיצוי יושפע, בין היתר ולאור השיקולים שפורטו בפסק הדין, משני היבטים מרכזיים: הזכויות הלא ממוניות שנמנעו מהעובד בשל סיווגו השגוי; ושיקולי מדיניות משפטית נוכח הצורך להרתיע מפני סיווג שגוי של מתכונת ההתקשרות (העשויה לחסוך למעסיק סכומים ניכרים).
חברי ההרכב היו חלוקים בשאלה האם חוסר תום לב של העובד - במקרה בו במשך שנים נמנע מלדרוש הכרה כעובד מן המניין - עלול לשלול ממנו את מעמדו בדיעבד, גם אם המבחנים המקובלים יוכיחו שהיה כזה. דעת הרוב פסקה שאין לשלול הכרה זו; את חוות הדעת העיקרית של הרוב כתבה השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, ואליה הצטרפו סגן הנשיאה אילן איטח, השופטות לאה גליקסמן וחני אופק-גנדלר ונציגת הציבור יעל רון.
דוידוב-מוטולה אומרת כי אין לפגוע בעקרון הקוגנטיות - זכויות יסוד של העובד שאין כל דרך לפגוע בהן - וכי דווקא התגברות צורות ההעסקה הלא-שגרתיות, גידול השימוש בטכנולוגיה (לרבות התפתחותה של "כלכלת הפלטפורמות") וכניסתן של אוכלוסיות חדשות לשוק העבודה מצדיקים את הרחבת ההגנה הניתנת למועסקים מסוגים שונים (כפי שנעשה גם בערכאות מקבילות בעולם), ולא צמצום שלה. לפיכך, מועסק שהצליח לשכנע שהוא "עובד" לפי המבחנים המהותיים שפותחו לכך בפסיקה ונקבעו בהתאם לתכליות משפט העבודה - לא יאבד את מעמדו רק מעצם כך שנטען כי התנהל בחוסר תום לב. היא מזהירה, כי קבלת עמדתה של וירט-ליבנה עלולה לפגוע בזכויות העובדים וביישומם של חוקי העבודה וההגנות שהם מקנים. לדברי דוידוב-מוטולה, את חוסר תום הלב של העובד ניתן לשקלל בפיצוי שייפסק לו.
את דעת המיעוט, לפיה ניתן לשלול הכרה זו, כתבה וירט-ליבנה אליה הצטרפו השופטים רועי פוליאק ואילן סופר ונציג הציבור עצמון ליפשיץ. לדברי וירט-ליבנה, "במהלך השנים הובאו לפנינו מקרים שבהם חוסר תום לב של מי שטוען ליחסי עובד ומעסיק זועק לשמים, ועדיין בתי הדין הקנו לו מעמד של עובד ובאו חשבון בשלב חישוב הזכויות בלבד. במקרים של חוסר תום לב מובהק של העובד, שיוכחו על-ידי המעסיק, הרי שחוסר תום הלב המובהק יגבר על המעמד של העובד, ובמקרים אלו הסכמת המועסק תטה את הכף וייקבע שאיננו עובד וזאת כבר בשלב הראשון, ואין צורך להמשיך לשלב השני של חישוב הזכויות".
