המדינה אינה רשאית לתפוס כסף מזומן בשלב החקירה, אם העבירות המיוחסות לחשוד הן עבירות מס בלבד ולא גם עבירות הלבנת הון. כך קובעת לראשונה (יום א', 18.4.21) שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק-ארז.
פקודת סדר הדין הפלילי קובעת: "רשאי שוטר לתפוס חפץ, אם יש לו יסוד סביר להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור, עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה, או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה". השאלה שעמדה להכרעה הייתה האם ניתן להשתמש בה כבר בשלב החקירה, כאשר החשד הוא לביצוע עבירות המס החמורות (סעיף 220 לפקודת מס הכנסה), שהעונש המירבי עליהן הוא שבע שנות מאסר.
ברק-ארז משיבה בשלילה: "העבירה של העלמת מס נעשית באמצעות השמטת הכנסות מהדיווח לרשויות המס או באמצעות מסירת מידע כוזב, בכתב או בעל-פה. כל החלופות שמונה הסעיף ביחס לאופן ביצועה של העבירה מתייחסות לפעולות שאינן נוגעות לסכומי התקבול עצמם, אלא לפעולות שעניינן דיווח או אי-דיווח, כדוגמת השמטת נתונים מדוח, מסירת פרטים כוזבים בדוח, מסירת מידע שגוי, הכנת רשומות או פנקסי חשבונות כוזבים או הצגת מסמך כוזב.
"במילים אחרות, אף אם פעולת המרמה נעשית ביחס לכסף שקיבל הנישום, היא אינה מבוצעת בכסף עצמו, אלא בדוחות, בפנקסי חשבונות, בתרשומות או במסמכים אחרים. כל אלו (כולל כמובן הדוח עצמו) יכולים להיחשב 'חפץ' שבו נעברה עבירה של העלמת מס. בניגוד לכך, אין זה ברור כלל שסכום כסף מזומן שנמצא בביתו של אדם שעל-פי החשד מסר דיווח כוזב על הכנסותיו או לא דיווח עליהן כלל, מהווה 'חפץ שנעברה בו עבירה' בהתייחס לעבירה של דיווח כוזב.
"לכאורה, עמדת המדינה נוטה להחליף בין המסמכים והאמצעים שבהם נעשתה במישרין עבירת אי-הדיווח עצמה (כגון רישומים כוזבים ופנקסי חשבונות מזויפים) לבין הכסף שהדיווח הכוזב מתייחס אליו אך לא נעשה בו עצמו. הדגש בביצוע העבירה הוא אפוא לא על תקבולים אלו או אחרים שהגיעו לידי הנישום, אלא על פעולת אי-הדיווח לרשויות המס על אותם תקבולים".
עוד אומרת ברק-ארז, כי קיימת חלופה אזרחית ופוגענית פחות: "הכף נוטה בבירור לעבר הימנעות משימוש בכלי התפיסה הפלילי כאשר פתוחה בפני רשויות המס הדרך לעשות שימוש בכלים פוגעניים פחות. בראש ובראשונה הדברים אמורים בכלי האזרחי של סעיף 194 לפקודת מס הכנסה, המאפשר לדרוש מהנישום ערובה לתשלום המס, או לבקש מבית המשפט ליתן צו לעיקול רכוש או אף תפיסה שלו. תפיסת הכספים ב'מסלול' הפלילי לצורך הקפאת המצב הנתון עד לקבלת החלטת רשויות המס לפעול בנתיב האזרחי של סעיף 194 לפקודת מס הכנסה - מעוררת אי-נחת, מאחר שהיא חורגת לכאורה מתכליותיו של ההליך הפלילי ומצטיירת ככלי עזר של המישור האזרחי".
ברק-ארז קיבלה את ערעורם של בני משפחת אבו-ג'אבר וקבעה, כי על המדינה להחזיר להם 1.7 מיליון שקל במזומן -11,500 דולר שהתגלו מוסתרים בבית המשפחה, ובגינם נפתחה נגד כמה מבני המשפחה חקירה בחשד להעלמת מס. השופטת ענת ברון הסכימה עם ברק-ארז. השופטת דוד מינץ קבע בדעת מיעוט, כי הכסף המזומן הוא החפץ בו בוצעה העבירה לכאורה של העלמת המס ולכן ניתן לתופסו כבר בשלב החקירה. את בני המשפחה ייצג עו"ד איתן פינקלשטיין, ואת המדינה - עוה"ד יורם הירשברג ושרית משגב.
