העליון הביע תמיהות בשל שינויים שנעשו במכרז חברת החשמל - לבקשת מתמודדת

"המכלול מותיר תחושה לא נוחה". כך אומרת (יום ה', 20.5.21) שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק-ארז, בנוגע להתנהלותה של חברת החשמל במכרז בהיקף של 13 מיליון דולר לרכישת מערכת לניהול מערך התקשרות ליחידות הקצה, לשליטה ובקרה על רשת המתח הגבוה. פסק הדין מעלה, כי תנאי המכרז שונו לטובתה של אחת המתמודדות, לאחר שהיא פנתה לבכירים בחברה ובראשם המנכ"ל, עופר בלוך. המכרז פורסם בספטמבר 2019 ונועד להחליף מערכת משנת 2009 אותה מפעילה חברת אפקון. בשל מורכבות המכרז והיבטי סודיות הסייבר הנוגעים אליו, הוא חולק לשני שלבים. השלב הראשון (ובו שתי פעימות) נועד לבחון את התאמתם של המציעים מבחינת תנאי הסף ודרישות האיכות; הוא לא כלל מרכיב של מחיר. אחד מתנאי-הסף לאישור הצעה בפעימה הראשונה היה, כי המוצר, היצרן או המציע של המערכת הם בעלי הסמכת אבטחת מידע, או עומדים בתקן או במבדק אבטחת מידע מתוך רשימה סגורה של אפשרויות המפורטות במכרז.

פער ניכר בהצעות הכספיות

המועד האחרון להגשת ההצעות היה 6.10.19. יומיים קודם לכן ביקשה חברת קונטאל להציג בהמשך מערכת שונה מזו שהציגה בהצעתה. ברק-ארז מתארת: "למחרת היום דחתה חברת החשמל את בקשתה של קונטאל, בנימוק שכל שינוי לאחר הגשת ההצעות עולה כדי פגיעה בשוויון בין המציעים במכרז. פנייה נוספת של קונטאל בעניין מאותו היום, שבה התבקשה חברת החשמל לשוב ולשקול את הבקשה, נדחתה אף היא. בתשובה שניתנה הודגש כי תנאי המכרז היו ידועים למשתתפים מראש, כי היה על קונטאל להעלות את השגותיה בנוגע למבנה המכרז קודם להגשת הצעתה, וכי לא ניתן לאפשר כל שינוי בהצעות לאחר חלוף המועד להגשתן, מטעמי שוויון בין המציעים. "חרף האמור, קונטאל חזרה ופנתה לחברת החשמל פעם שלישית בבקשה לאשר לה להגיש הצעה המבוססת על החלפת המערכת. פנייתה זו הייתה במועד האחרון להגשת ההצעות בשלב הפעימה השנייה, והיא מוענה במישרין למנהלת מחלקת מכרזים, עם העתק למבקרת הפנים [ניצה רוגוזינסקי], היועצת המשפטית [יעל נבו] ומנכ"ל חברת החשמל. בו ביום הודיעה חברת החשמל לכל המציעים על דחיית המועד להגשת ההצעות בשלב הפעימה השנייה עד ליום 15.12.2019". באותו מועד המליצה יחידת קשר ואלקטרוניקה ארצית בחברה, כי המתמודדים יוכלו בשלב הבא להחליף את המערכת שהם מציעים. ועדת המכרזים קיבלה המלצה זו וקונטאל ניצלה את האפשרות שניתנה לה. בשלב ההצעות הכספיות התברר, כי קיים פער ניכר בין האומדן המקורי של חברת החשמל (8.9 מיליון דולר) לבין הצעותיהן של המתמודדות. זו של קונטאל הייתה הנמוכה ביותר ועמדה על 14.2 מיליון דולר. חברת החשמל שינתה בדיעבד את האומדן והעמידה אותו על 12.9 מיליון דולר. לאחר מו"מ הפחיתה קונטאל את דרישתה ל-13.6 מיליון דולר. קונטאל קיבלה את האישור הדרוש למערכת שהציעה רק במאי 2020. בית המשפט המחוזי בחיפה (השופטת ריקי למלשטריך-לטר) קיבל את עתירתה של אפקון, ביטל את זכייתה של קונטאל בשל אי-עמידתה בתנאי הסף הנוגע למערכת והחזיר את הדיון לוועדת המכרזים. מאוחר יותר התקבלה גם עתירתה של אפקון נגד החלטת ועדת המכרזים לבטל את המכרז ולקיים במקומו הליך תחרותי. ברק-ארז דחתה את ערעורה של קונטאל על פסק הדין הראשון וקיבלה את ערעורה של חברת החשמל על פסק הדין השני.

הבדיקה נעשתה רק בדיעבד

לדברי ברק-ארז, "נסיבות המקרה מחייבות התייחסות להתנהלותם הבעייתית של הצדדים לאורך הדרך, כאשר נדמה כי אף אחד מהם אינו טלית שכולה תכלת. התנהלות זו היא שהביאה, במידה רבה, לתסבוכת המשפטית הנוכחית שנוצרה כעת". ועדת המכרזים צדקה כאשר דחתה את פניותיה של קונטאל, אך זו עקפה את הדרג המקצועי ופנתה לבכירי חברת החשמל; "שינוי ההחלטות שהתקבלו על-רקע פעולות אלה מעורר אי-נחת". גם התנהלותה של אפקון הייתה בעייתית: היא נזכרה להתנגד לאפשרות לשנות את המערכת רק לאחר שהפסידה במכרז. לעומת זאת, היא צדקה כאשר יצאה נגד אי-עמידתה של קונטאל בתנאי הסף. "אף התנהלותה של חברת החשמל אינה חפה מקשיים. חברת החשמל הקפידה אומנם לגבות כל החלטה של ועדת המכרזים בחוות דעת של הגורמים המקצועיים התומכים בה, אך מהתנהלותה הכוללת עולה גישה המקלה עם קונטאל באופן עקבי. כך, לאחר שפנייתה של קונטאל לשינוי ההצעה נדחתה פעמיים, מטעמים מוצדקים, שונתה לפתע ההחלטה כאשר פנייה זו הגיעה לדרגים הבכירים בחברת החשמל. בהמשך, לאחר שבוטלה זכייתה של קונטאל והדיון הוחזר לוועדת המכרזים של חברת החשמל בעל כורחה, זו קצבה פרק זמן מצומצם ביותר למתן 'התייחסות' מצד אפקון להצעתה, ואף הטעימה כי אין היא נכונה כלל לנהל מו"מ (אשר באותו שלב נדמה כי היה יכול רק להיטיב עימה, אם יצלח). המכלול מותיר תחושה לא נוחה. "קושי נוסף בהתנהלותה של חברת החשמל נוגע לכך שלכאורה הבדיקה המעמיקה באשר לעמידה של קונטאל בתנאי הסף, על-רקע השינוי בסוג המערכת שהציעה בשלב הפעימה הראשונה, נעשתה רק לאחר ההכרזה עליה כזוכה במכרז - לאחר שאפקון העלתה טענות בעניין. באותו שלב לא זו בלבד שהצעות המחיר היו גלויות וידועות מלפני חברת החשמל, אלא שהיא אף בחרה בזו המועדפת עליה. בנסיבות כאלה אך מובן הוא החשש שגורמי המקצוע יפרשו את תנאי הסף בצורה רחבה, כך שגם המציע שהצעתו הזולה ביותר יעמוד בהם". היה מקום לערוך "בחינה מדוקדקת של תנאי הסף כבר בתום השלב הראשון, לפני שלב הצעות המחיר, כדי שהעמידה בהן תיבחן באופן 'נקי'. בדרך זו היה האינטרס הציבורי יוצא נשכר".

צעד חריג בפסיקת ההוצאות

ברק-ארז אומרת כי אין מקום להתערב בממצא העובדתי של המחוזי לפיו קונטאל לא עמדה בתנאי הסף. לעומת זאת, ולמרות הביקורת על התנהלותה של חברת החשמל, לא היה מקום להתערב בהחלטתה לבטל את המכרז. אפשרות זו נקבעה במפורש במכרז עצמו ועולה בקנה אחד עם הדין. אומנם מדובר במהלך חריג, אך הוא סביר כאשר הצעתה של אפקון - שהייתה השנייה אחרי זו של קונטאל - עומדת על 20 מיליון דולר, דהיינו 60% יותר מהאומדן המעודכן. לסיום שבה ואומרת ברק-ארז: "לא ניתן לסיים את הדיון בערעורים שבפנינו מבלי להצביע על הקשיים שמעוררים התיקונים והעידכונים החוזרים ונשנים בהליכי המכרז, בבחינת 'מקצה שיפורים', גם במועדים מאוחרים שבהם לא היה לכך מקום. אכן, התקשרויות מורכבות כשמן כן הן - מורכבות. אולם, תיקונים חוזרים מסוג זה גוררים לעולם תקלות, ואין דוגמה טובה לכך מאשר המציאות שהתגלתה לנגד עינינו כאן. החששות שמעוררים תיקונים תכופים מסוג זה מתעצמים כאשר התיקונים הם תולדה של פנייה לדרג הבכיר של החברה, שאינו מעורב במכרז עצמו". בשל מורת רוחה מהתנהגות חברת החשמל, נקטה ברק-ארז צעד חריג וחייבה אותה בתשלום הוצאות בסך 30,000 שקל לטובת אוצר המדינה. השופטים יצחק עמית ועוזי פוגלמן הסכימו עם ברק-ארז. את קונטאל ייצגו עו"ד אלון רון, אילת לשם ורותם פיטרמן-גינגולד; את אפקון ייצג עו"ד אייל בליזובסקי; ואת חברת החשמל - עוה"ד ליאור מימון וערן חנגלי.