זרעו של אדם שנפטר בלא בת-זוג ישמש להפרייתה של פונדקאית בחו"ל, והתינוק יאומץ בידי אחותו של הנפטר ובעלה. כך קובעת (8.6.21), בפסק דין ראשון מסוגו, שופטת בית המשפט למשפחה בקריות, מאיה לוי.
המנוח נפטר מסרטן בגיל 38, ללא ילדים וללא בת-זוג. בעבר פסק בית המשפט העליון, כי כאשר אדם הלך לעולמו והותיר בת-זוג וזרע מוקפא, ניתן להניח שרצונו היה שהזרע ישמש להפריית בת-זוגו. לוי נדרשה להכריע במקרה בו, כאמור, היה זרע מוקפא ולא הייתה בת-זוג. בספטמבר 2019 קבעה לוי, כי רצונו המשוער של הנפטר היה שזרעו ישמש להולדת ילד אחרי מותו; בית המשפט המחוזי בחיפה דחה את הערעור על פסק דינה.
כעת התבקשה לוי להכריע על הדרך בה ייעשה שימוש בזרע. הוריו של המנוח העדיפו את האפשרות של פונדקאות חו"ל ואימוץ התינוק בידי בתם, שאינה יכולה ללדת בעצמה מסיבות רפואיות. היועץ המשפטי לממשלה, אשר התנגד מלכתחילה לשימוש בזרע, התנגד כעת לדרך שהציעו ההורים. הוא גם טען, כי מדובר ביצירת הורות חריגה אשר אינה קיימת בחוק - ללא זיקה ביולוגית, זיקה גנטית או זיקה של נשיאת הריון.
בדחותה את עמדת היועץ המשפטי, אומרת לוי: "לעמדת היועמ"ש, הורי הנפטר צריכים לתור כעת אחר אישה עלומה, הזקוקה לתרומת זרע, אשר תחפוץ להפרות את הביצית הביולוגית שלה דווקא בזרע בנם שנפטר, תוך שהיא מסכימה מראש כי הילד אשר עתיד להיוולד יקיים קשר שוטף וקרוב עם משפחת המנוח. ככל וחיפושי התובעים יעלו חרס או שאין הם חפצים להתקשר עם אישה רנדומאלית ולהסתמך על הבטחותיה כי תקיים קשר הדוק בינם לבין הילד העתידי, הרי שפסק הדין אשר הכיר ברצון המנוח להמשכיות אחריו, יהפוך לאות מתה. תוצאה זו אינה סבירה ומנוגדת לעקרונות הצדק".
לוי מסתמכת במידה רבה על דעת המיעוט של השופט חנן מלצר בפסק הדין שהתיר שימוש בזרע מוקפא לצורך הפריית בת-זוגו של הנפטר. מלצר סבר, כי במקרים מסוג זה, יש לגזור את הפתרון מהוראת סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, מההלכה הפסוקה, בדרך של היקש מחוק החולה הנוטה למות ומחוק הירושה או לאור עקרונות החרות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. עוד עומדת לוי בהרחבה על עקרון טובת הילד, הן מבחינה משפטית והן מבחינה מקצועית.
לדעת לוי, "במקרה דנן קיימת מעטפת משפחתית רחבה של משפחת המנוח החפצה לגדל את היילוד העתידי ולהשקיע בו את מירב המשאבים, לטפחו ולגדלו ולספק את כל צרכיו. על כן אין לשלול הבאת ילד כזה לעולם, שיזכה לתמיכה משפחתית רחבה, ולא יהיה מנותק משורשיו שכן יתוודע למקורותיו הביולוגיים מסיפורי משפחתו הנוכחית, והכל בהתאמה ותוך הפנייתם להדרכה הורית ראויה ולליווי פסיכולוגי מתאים. רוצה לומר, ככל שיתעוררו בעיות, ניתן יהיה לטפל בהן באמצעות טיפול מקצועי מתאים, ולא על דרך מניעת הבאתו לעולם של ילד היכול לחיות חיים מאושרים ומלאים, שכן התנאים המיטיבים להתפתותו קיימים בשטח".
לוי מוסיפה: "הדברים המובאים בעמדת היועמ"ש יוצאים מתוך נקודת הנחה מיושנת אשר אינה מכירה בסוגי המשפחה 'החדשה' להם אנו עדים בעידן המודרני הנוכחי ומתעלמת מרצונו של מנוח שלא הייתה לו בת-זוג בחייו, להמשכיות, שלא על דרך שימוש בזרעו באמצעות ביצית המופרית של בת-זוגו, אלא באמצעים אחרים, כדוגמת שימוש אם פונדקאית או הפריה חוץ-גופית של בת משפחת המנוח, תוך שימוש בתרומת ביצית והפרייתה בזרע המנוח. כל זאת, מתוך הכרה בזכויות משפחת המנוח להגשים את רצון האחרון להמשכיות אחריו, בכלל האמצעים הטכנולוגיים הקיימים כיום עם התפתחות המדע והרפואה, ולא רק על דרך שימוש באמצעים צרים העלולים לסכל את רצון המת".
לוי שבה ודוחה את עמדת היועץ המשפטי בדבר מציאת אם אנונימית: "לעניין רצון המת, יש להניח כי כאשר המנוח הביע את רצונו להמשכיות אחר מותו וגמל בדעתו לשאוב זרע לשם שמירת הפוריות (משהתמודד עם מחלה קשה וחשוכת מרפא - סרטן), כאשר לא הייתה לו בת-זוג, כי האמין בליבו כי משפחתו תהא שותפה פעילה ואף מלאה בגידול הקטין שעתיד להיוולד. רוצה לומר, המנוח, אשר היה נטול ידע משפטי בנוגע להלכות ביחס לזרע המת או עמדת היועמ"ש בנושא, לא חפץ דווקא כי משפחתו תתקשר לאחר מותו עם אישה ערטילאית אותה הוא אינו מכיר, ואין לו אפשרות להביע דעה ביחס לכשירותה לשמש כאם ביולוגית לילודו העתידי. מתקבלת על הדעת יותר הסברה כי המנוח חפץ, כי היילוד יגדל ויתחנך באופן בלעדי אצל משפחתו הקרובה.
"...מעבר לרצון המנוח בדבר המשכיות שאין עליו מחלוקת, סבורני כי במקרה דנן על נסיבותיו המיוחדות, יש להכיר גם בכמיהתם הטבעית של בני משפחתו, להרחבת המשפחה ולגידול צאצאים/נכדים - כאשר אחות המנוח הינה כאמור חשוכת ילדים כתוצאת ממחלה גנטית, והורי המנוח (הזכות לסבאות) לא יזכו ליהנות מנכדים אם תדחה עתירתם. יש לראות בכמיהתם הנ"ל של בני משפחה מעין זכויות משלימות לזכותו של המנוח המגשימות את רצון המנוח באופן המיטיב ביותר".
היועץ המשפטי חויב בתשלום הוצאות בשיעור חריג של 50,000 שקל. את הורי המנוח ייצג עו"ד דורי שוורץ, ואת היועץ המשפטי - עוה"ד תמי בראל ודנה גורדון-ונדרוב.
