המשנה בדימוס לנשיאת בית המשפט העליון, חנן מלצר, קובע לראשונה (יום ב', 12.7.21), כי כלל שיקול הדעת העסקי חל גם על מחדלים של נושאי משרה בחברה ולא רק על מעשיהם. משמעות הדבר היא הרחבה של ההגנה הניתנת לנושאי המשרה מפני ביקורת שיפוטית בדיעבד על תוצאות מעשיהם - ומעתה גם על תוצאות מחדליהם.
כלל שיקול הדעת העסקי אומץ בפסיקה הישראלית מפסיקת בתי המשפט במדינת דלאוור שבארה"ב. על-פי כלל זה, לנושא המשרה תהיה מעין חסינות מפני חיובו לפצות את מי שנפגעו מהחלטותיו, כל עוד אלו התקבלו בתום לב, בלא ניגוד עניינים ועל בסיס מידע מספק. במקרה כזה, בית המשפט לא יבחן את ההחלטה לגופה, אלא יסתפק בכך שהיא התקבלה בהליך תקין (בדומה לביקורת על החלטות מינהליות שבתחום מומחיותה של הרשות, כגון בתכנון ובנייה).
מלצר מציין, כי עד כה התייחס בית המשפט העליון לכלל שיקול הדעת העסקי בנוגע לחובת הזהירות של נושא המשרה כלפי החברה. אולם, "ברי כי הטעמים העומדים בבסיס הכלל - בכללם שיקולים שבמדיניות מוסדית והחשש מפני הרתעת יתר של נושאי משרה - נכונים גם במערכת היחסים שבין נושא משרה לבין אדם אחר לו הוא חב חובת זהירות", כמו למשל במקרים מסוימים בעלי המניות.
בחרו שלא להפעיל את סמכותם אם יתברר שאין מקום להחלת הכלל, יבדוק בית המשפט האם נושא המשרה הפר את חובת הזהירות או את חובת האמונים שלו. מלצר אומר כי במקרה כזה, על בית המשפט "להיצמד לדוקטרינות המקובלות בדיני הנזיקין הכלליים בדבר התרשלות וחריגה מסטנדרט התנהגות סביר". כלומר: יש לבדוק כיצד היה נוהג נושא משרה סביר באותו מצב. בעת קביעת רכיב ההתרשלות יבואו לידי ביטוי הגורמים לכך שלא הופעל כלל שיקול הדעת העסקי, כגון פעילות בניגוד עניינים או בחוסר תום לב.
מלצר מוסיף: "אינני רואה סיבה שלא להחיל, עקרונית, את כלל שיקול הדעת העסקי גם על טענות למחדלים בפעולותיהם של נושאי המשרה בחברה. הטעמים הנכבדים לריסון הביקורת השיפוטית על פעולות נושאי משרה בחברה - יפים אף מקום בו מועלית טענה למחדל שנפל בתפקודו של הדירקטוריון. סוף-סוף, החשש מפני הרתעת יתר של דירקטורים ואפקט מצנן לנועזות עסקית וליצירתיות במסגרת פעילותם של נושאי המשרה - יפה גם כשמועלית טענה למחדלים שנעשו מצד נושאי המשרה.
"...ברי כי יש להכיר באפשרות כי נושאי משרה בחברה יחובו באחריות כלפיה, אף בגין מחדליהם... עם זאת ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, על-מנת לבסס עילת תביעה בנסיבות אלה, סבורני כי יהיה על התובע להראות, על-פי נסיבותיו העובדתיות של אותו עניין, כי נושאי המשרה היו יכולים להפעיל את שיקול דעתם העסקי, אולם הם בחרו שלא למלא אחר חובתם כנדרש, או האצילו את סמכותם שלא כדין".
פגיעה לא-סימטרית בבעלי מניות המיעוט עוד קובע מלצר לראשונה, כי קיימת חובת זהירות של נושאי המשרה כלפי בעלי מניות המיעוט, אם מדובר בחברה ציבורית שמניותיה עלולות להיכנס לרשימת השימור בבורסה (מניות העלולות להימחק מן המסחר בשל אי-עמידה בכללי הבורסה). הוא אומר: "במצב הדברים הרגיל אין להכיר בחובת זהירות מושגית של נושאי משרה כלפי בעלי המניות בחברה, וככלל יש להעדיף את טובת החברה במקרה של התנגשות בין האינטרסים של החברה לבין האינטרסים של בעלי המניות. אולם האפשרות להכיר בעילת תביעה נפרדת של בעלי המניות, שלא במסגרת בקשה לאישור תובענה נגזרת, תינתן רק כאשר ניתן לקבוע כי הנזק שאותו סובלים, או עלולים לסבול, בעלי מניות המיעוט, הוא נזק בלתי תלוי וישיר, השונה במהותו מהנזק שאותו סבלה החברה".
כאמור, כניסה לרשימת השימור היא מצב שכזה, שכן "הסיכונים הנובעים מהעובדה כי חברה הנסחרת בבורסה עלולה להיכנס לרשימת השימור, רובצים בעיקרם על בעלי מניות המיעוט. מחיקתה של החברה מהרישום עלולה להותיר את בעלי מניות המיעוט עם מניות שאינן סחירות, ולהביאם לעמדת נחיתות מול בעל השליטה. מנגד, הנזק ככל שנגרם, איננו נוגע לחברה במישרין, והשלכתו הישירה היא על ערך אחזקותיהם של בעלי המניות". במצב זה מצפים בעלי מניות המיעוט שנושאי המשרה יפעלו למנוע את כניסת המניות לרשימת השימור, והאפשרות שייתבעו אם לא יעשו זאת - תמריץ אותם לפעול כנדרש.
לדברי מלצר, "שהאפשרות לכניסתה של חברה לרשימת שימור, קל וחומר כניסתה לרשימה זו ועננת המחיקה מהמסחר הרובצת עליה במצב זה - מהווה רגע מכונן בחייה של חברה ציבורית. מדובר, לעמדתי, בפרשת דרכים, המחייבת את חברי הדירקטוריון לנקוט במשנה זהירות בעת שהם מבצעים פעולות הנתפסות 'רגילות' בחיי היום-יום של חברה ציבורית, ודאי שחלה עליהם חובה מוגברת לנהוג ללא מראית עין של ניגוד עניינים, ולקבל החלטות באופן מיודע, שקוף ומתועד".
מלצר דחה את ערעורם של חברת פינרוס החזקות, בעליה ונושאי משרה בה על פסק הדין בו חויבו לפצות ב-1.2 מיליון שקל את בעלי המניות מן הציבור בה. החברה עסקה בייבוא חלקי חילוף לרכב והייתה בשליטת מרדכי וינקלר המנוח ובנו אורי וינקלר. בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת רות רונן) קבע, כי הבעלים ונושאי המשרה הפרו את חובותיהם כלפי בעלי מניות המיעוט, כאשר לא רק שלא מנעו את כניסת מניותיה לרשימת השימור בשנת 2002, אלא אף ביצעו פעולות המנוגדות לכך.
השופטת דפנה ברק-ארז מוסיפה, כי "החלטות הפוגעות באופן לא-סימטרי בבעלי מניות מיעוט הן ההחלטות שנמצאות בראש סדר ההצדקה להטלת אחריות על דירקטורים. במקרה דנן, יש בדברים כדי להקים ציפייה מצד בעלי מניות המיעוט לכך שחברי הדירקטוריון ישקדו באופן סביר על-מנת למנוע את כניסתה של החברה לרשימת השימור, וככל שהדבר כבר ארע, יפעלו להחזרתה לרשימה העיקרית של הבורסה". עוד אומרת ברק-ארז, כי יש מקרים בהם החריגה משיקול הדעת העסקי מצדיקה בחינה מחמירה יותר של מעשי נושא המשרה, למשל כאשר הוא מתקרב להפרת אמונים.
השופט ג'ורג' קרא הסכים עם מלצר וברק-ארז. את החברה ובעליה ייצגו עוה"ד גיורא ארדינסט, ניר אמודאי ודמיטרי סופוניצקי, ואת התובע הייצוגי (דב גולדשטיין) - עוה"ד אהוד ארד ורועי מיודובניק.
