המשטרה והשב"כ ביצעו תרגיל חקירה פסול לנאשם בסיוע לרצח חייל, ובשל כך יש לפסול את ההודאות שמסר בחלק האחרון של חקירתו. כך קובע (יום ג', 10.8.21) שופט בית המשפט המחוזי בבאר שבע, אילן אינפלד.
זאהי אבו-ג'ודה מואשם שסייע לאחיו, חאלד אבו-ג'ודה, לרצוח בנובמבר 2017 את החייל רון קוקיא בעיר ערד. זאהי הודה בחקירתו בעבירות המיוחסות לו, אך טען במשפטו שההודאות הן תוצאה של אלימות קשה שהפעילו נגדו חוקרי המשטרה והשב"כ. את רוב הטענות הותירה ההגנה לתיק העיקרי, ומשפט הזוטא - בו הכריע כעת בית המשפט - עסק בהודאות שמסר זאהי לאחר 12.12.17, בעקבות תרגיל החקירה שעמד במרכז הדיון.
זאהי הוכנס לתא יחד עם מדובב המכונה "אבו עיסא", אשר הוצג בפניו כמי שעומד בראש אסירי חמאס בכלא. לדבריו, אבו עיסא טען שבפיו מסר מהסניגור שמינתה לו משפחתו, ולפיו הוא מתבקש לאשר חלקים בגרסתו של חאלד והוא ישוחרר אם יעשה זאת. משמעות הדבר הייתה הודאה של זאהי בחלק מן העבירות המיוחסות לו, ובכלל זה מודעות לתוכניתו של חאלד לרצוח חייל ולחטוף את נשקו. בעקבות זאת, אכן מסר זאהי את אותה גרסה - והמדינה ביקשה להתבסס עליה כחלק מחומר הראיות נגדו.
אינפלד מדגיש, כי אינו מאמין לעדותו של זאהי בנוגע לטענות הזוטא. אולם, המדינה הבהירה שבשל שיקולי חיסיון - היא לא תציג עדויות משלה בנוגע לתרגיל החקירה של המדובב והיא מסכימה לקבוע שהאירוע התרחש כפי שתיאר אותו זאהי. המחלוקת בין התביעה להגנה הייתה בשאלת ההשלכות של אותו תרגיל. "מטעם זה לעצמו, יש לקבוע כממצא, כי הנאשם אכן הוטעה לחשוב כי הועבר לו 'מסר מהסנגור', לפיו עצת סנגורו ובקשת משפחתו היא שעליו למסור הודיה המתאימה לגרסת אחיו, וכי מסירת גרסה כזו תביא לשחרורו הקרוב", אומר אינפלד. הוא מונה אינדיקציות נוספות לקיומו של תרגיל חקירה זה.
תמיד ייפסלו ראיות בעקבות תרגיל שכזה אינפלד קובע: "די בספק שמא ההודיה ניתנה נוכח הבטחה להקלה משמעותית מאוד, כדי לפסול אותה מחמת הפיתוי שבה. במקרה דנן, נקבע כממצא, כי הנאשם הודה משום שסבר שהובטח לסנגורו כי ישוחרר אם ימסור הודיה המתאימה לגרסתו של אחיו. זאת, כאשר הבטחה זו לא הייתה צריכה להראות מופרכת, בעיניו של הדיוט בתחום המשפט הפלילי. שהרי, הנאשם לא רצח במו ידיו ולא הודה בכך, והדגיש בהודאותיו שלא עשה כן. נחקר ללא ידיעה משפטית, עם השפעה של הטיית האופטימיות, יכול היה לסבור כי גם הודאה בסיורים שלא הובילו לדבר, והחבאת הנשק, לא מחייבות מעצר. שכן, ניתן היה להאמין שמדובר במעשים זניחים, בוודאי לעומת רצח בידיים. לכן, יש לדחות את טענת המאשימה לפיה לא ניתן להעלות על הדעת שהנאשם האמין כי ישוחרר, שהרי הודה במעורבות ברצח".
על-פי פסיקת בית המשפט העליון, "'עצות משפטיות' שניתנו לנחקר על-ידי המדובבים המתחזים לעבריינים, לפיהן יודה בניגוד לעצת עורך דינו, שללו את יכולת הנחקר לבחור בחירה חופשית. המקרה דנן חמור ארבעתיים. כאן, העצה לא הובאה על דרך השכנוע שלא לפעול פי עצת עורך הדין תוך הכפשתו, אלא הוצגה כאילו היא עצמה עצת עורך הדין. יתרה מכך, היא הייתה במשתמע גם עצת 'האסיר הבכיר' שכונה 'אבו עיסא' ואף הוצגה כבקשת המשפחה", מוסיף אינפלד. "התנהלות מהסוג שנמצא כאן, השוללת את האוטונומיה של הנחקר הקונקרטי, ופוגעת באמון ציבור הנחקרים ביועציהם המשפטיים, ראויה לפסילה חד-משמעית וברורה, ופירותיה לא יבואו בקהל הראיות בהליך הפלילי".
אינפלד מדגיש: "יצירת מצג השווא של 'המסר מהסנגור', לא זו בלבד שהיא חיללה את הקדושה הפרטית של הנחקר הקונקרטי. החרדה, שמא מדובר בתרגיל, עלולה ללוות כל מפגש של נחקר עם עורך דין בעתיד, ובכך להגביל בפועל את זכות ההיוועצות של נחקרים עתידיים, שיחששו לחשוף את צפונותיהם. כך יהא, אם בית המשפט לא ישים גבול 'בל יעברון', וייקבע חד-משמעית וללא כל סייג, כי הפרה כזו פוגעת באושיות המשפט הפלילי, ותידחה
תמיד כל ראיה שבאה בעקבות תרגיל כזה".
לבסוף מעיר אינפלד, כי המצב בו יש לקבוע ממצא עובדתי בשל תעודת חיסיון המונעת הצגת ראיות, הוא בעייתי ומצריך התייחסות של הפרקליטות והמחוקק. סגן הנשיא
אריאל ואגו והשופט
אריאל חזק הסכימו עם אינפלד. את המדינה מייצגת עו"ד מורן גז, ואת זאהי - עוה"ד נאשף דרויש וליל פטישי.
