יהודי מרוקו אינם זכאים לפיצוי על רדיפות בזמן השואה, שכן אין הם עונים על ההגדרות שנקבעו בחוק לקבלת הפיצוי. כך קובע (יום ה', 26.8.21) המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, ניל הנדל.
ערב מלחמת העולם השנייה חיו במרוקו 200,000 יהודים, רובם המכריע - בשטח שבשליטת צרפת, ואשר עבר לשלטון ממשלת וישי אשר שיתפה פעולה עם גרמניה הנאצית לאחר כניעתה של צרפת. באוקטובר 1940 פרסמה ממשלה זו את "תקנון היהודים", אשר הפלה לרעה את יהודי צרפת ומושבותיה (מרוקו, אלג'יריה ותוניסיה) ואסר להם לעבוד בשורה של מקצועות. אלפי פליטים מאירופה שהגיעו למרוקו נלקחו לעבודות פרך בהנחת מסילה במדבר ושוכנו במחנות ריכוז. לאחר פלישת בעלות הברית לצפון אפריקה (נובמבר 1942) התחוללו פרעות ביהודי מרוקו, ורדיפת היהודים נמשכה גם לאחר ביטול חוקי הגזע במארס 1943.
אין מקום להתערבות בממצאי העובדה חוק נכי רדיפות הנאצים כולל הגדרות שנלקחו מן החקיקה הגרמנית, שכן המקור הכספי הראשון שלו היה כספי השילומים מגרמניה. בין היתר הוא מעניק פיצוי למי שסבל מ"שלילת חרות", והמבקשים בתיק זה טענו שהגדרה זו חלה עליהם. ועדת הערר לפי החוק ובית המשפט המחוזי בחיפה קבעו, במישור העובדתי, כי האירועים במרוקו אינם נכנסים תחת "שלילת חרות" והנדל אומר שאין מקום להתערבות בממצא עובדתי זה. "הפגיעה בקהילה היהודית במרוקו התמקדה, בעיקרה, בהצרת יכולתה להשתלב בשוק העבודה ולרכוש השכלה מחוץ לקהילה היהודית, לצד פגיעה באפשרותם של חלק מחברי הקהילה לבחור את מקום מגוריהם. מגבלות אלה,
שלא הוטלו בשטחי הרייך הגרמני אלא על אדמת מרוקו, אינן עונות על דרישות הדין
הרלוונטיות לצורך הכרה במבקשים על-פי חוק נכי רדיפות הנאצים", הוא מסביר
הנדל מוסיף, כי "לצד זאת חשוב להדגיש שתי נקודות. ראשית, אין עוררין על כך שיהדות מרוקו סבלה במהלך מלחמת העולם השנייה מהתעמרות שלטונית תחת משטר וישי אשר יסודותיה אנטישמיים. יעידו על כך שני החיקוקים האנטי יהודיים שנכנסו לתוקף באותה התקופה במרוקו, חוקי 'מעמד היהודים' הראשון והשני, לצד הגבלות נוספות שהוטלו על הקהילה. ברי כי היה בהם כדי לפגוע בחירותם ובכבודם של חברי הקהילה היהודית במרוקו.
"שנית, תפקידו של ההליך המשפטי אינו לקבוע קביעות היסטוריות, לפחות לא במובן המקובל של המונח. קביעות כאלה שמורות למלומדים העוסקים בכך. תפקידו של ההליך המשפטי שונה: לבחון את הנתונים העובדתיים שהובאו על-פי כללי הראיות, ולאחר מכן לקבוע - על יסוד החומר שהוכח - האם נתונים אלה עומדים ברף המשפטי שנקבע. פירוש הדבר הוא כי הוועדה או בית המשפט אינם מביעים עמדה ביחס למה שלא הוכח בפניהם, ולא להם התפקיד לקבוע כי אירוע מסוים
לא התרחש.
"נקודת מבטו של בית המשפט מוגבלת לראיות שהציג הצד הקונקרטי בפניו, ובשאלה מה המשמעות המשפטית של ראיות אלה. לשון אחר, ההיסטוריון מספר את אשר ארע. בית המשפט, לעומת זאת, מכריע במחלוקת בין שני צדדים להליך משפטי. בראי שתי נקודות אלה, הנתונים העובדתיים שהציגו המבקשים, כפי שנקבעו בהליכים קמא, אינם עומדים ברף הנדרש לצורך החלתו של חוק נכי רדיפות הנאצים עליהם".
אפליה בין קורבנות הנאצים השופט יוסף אלרון מוסיף, כי העדר הכרה משפטית אינו שולל הכרה היסטורית בסבלם של יהודי מרוקו בזמן השואה, לה הם זכאים. "אמירה זו יוצאת מתחומיו של תיק זה, והיא נוגעת באופן רחב יותר לפער בין האמת המשפטית לאמת העובדתית-היסטורית", מעיר אלרון. עוד הוא אומר כי ישראל רשאית לחוקק בעצמה חוק שיעניק פיצוי למי שאינם באים בשעריו של החוק הקיים. "יש קושי לא מבוטל בעמדתה המוצהרת של המדינה לפיה המחוקק הגרמני הוא שיכתיב את המדיניות הישראלית בסוגיית מעגל הזכאים לפיצויים בשל היותו של אדם נרדף בתקופת המשטר הנאצי", מדגיש אלרון.
"אני סבור כי קשה להלום שהמדינה תסתתר מאחורי חקיקה זרה אשר יש בה, הלכה למעשה, כדי להביא להפליה בין קורבנות המשטר הנאצי". לדעת אלרון, "לא מן הנמנע כי במקרים המתאימים, שבהם ניתן לבסס קשר סיבתי בין פעולותיה של גרמניה הנאצית לבין הפגיעה באדם מסוים, באופן שהחלת הדרישה הטריטוריאליות תביא להפלייתו, תינתן פרשנות מרחיבה לדין הגרמני אשר תמתן פגיעה זו בזכותו לשוויון".
אלרון מציין, כי המדינה הזהירה שקבלת הערעור תעלה 400 מיליון שקל, ולכן ברור שמאחורי עמדתה ניצבים שיקולים תקציביים. "ההתעקשות מצד הגרמנים [בהסכם השילומים] שמדינת ישראל תשלם לניצולים שהתיישבו בה פיצויים על פגיעה בנזקי גוף ובריאות, שהיה סעיף ההוצאה הכבד ביותר מבין סעיפי הפיצוי האישי, התבררה במשך השנים כמשתלמת מאוד לקופת האוצר הגרמני". עם זאת, העלות בפועל תהיה קטנה מזו שטוענת המדינה - שכן מספר הניצולים הולך ופוחת; אך מדובר בשיקולי מדיניות שאינם מסורים לבית המשפט.
השופט דוד מינץ הסכים עם הנדל. את המערערים ייצגו עוה"ד דוד ידיד ודוד עצמון, ואת המדינה - עו"ד יואב שחם.
