אין לאפשר לבנקים להגביל תחרות מולם באיצטלה של המאבק בהלבנות הון, ואין להשלים עם המצב הנוכחי בו הבנקים הם המאסדרים של עצמם בתחום זה. כך אומרת (יום ד', 17.11.21) שופטת בית המשפט המחוזי בתל אביב, אסתר נחליאלי-חיאט.
החוק והתקנות למלחמה בהלבנות הון מחייבים את הבנקים לפעול כדי למנוע שימוש בהם למטרה זו, ומטילות עליהן חובה לזהות את הלקוחות, להעריך את הסיכון הנובע מהם, לדווח על פעולות שלהם ואף לסרב לשרתם במקרים המתאימים. במקביל, הבנקים חייבים לשרת את לקוחותיהם ורק במקרים חריגים יכולים לסרב להעניק שירות. מקרים בהם הבנקים מסרבים להעניק שירות, ולעיתים גם מסרבים לפתוח חשבון, בשל החששות מפני הלבנות הון מעסיקים לעיתים קרובות את בתי המשפט. נחליאלי-חיאט מתייחסת לראשונה למצב בו הבנק עלול להשתמש בחובות מתחום ההלבנות כדי למנוע פעילות של גורם המתחרה בו - כגון חברות פינטק (financial high tech).
"למעשה, הוסמכו הבנקים להיות המפקחים על מתחריהם, ובמילים אחרות, ההסדר הרגולטורי הנוכחי מאפשר 'לחתול לשמור על השמנת' על כל הבעייתיות הנובעת מכך. מצב שבו בנק, הפועל משיקולי רווח, ימונה להיות המפקח על מתחריו הוא מצב בלתי מתקבל על הדעת ולטעמי בלתי נסבל, בלי קשר לתוכן דרישותיו מחברות הפינטק להן הוא נותן שירותיו", קובעת נחליאלי-חיאט. "אין זה סביר לאפשר לבנק חופש פעולה בלתי מוגבל, גם אם מדובר בחסות חוק איסור הלבנת הון, ולאפשר לו שיקול דעת כה רחב עד כי יוכל לסרב לתת שירות בנקאי רק בגלל חשש כללי
שמא תחת אצטלה של בקשת השירות הבנקאי עומדת לכאורה פעילות אסורה לפי דיני איסור הלבנת הון.
"את הסבירות של סירוב הבנק להיעתר לבקשה למתן שירות בנקאי יש לבחון ולאזן בין האינטרסים של הבנק, האינטרס לשמור על חופש התחרות והעיסוק מצד חברות הפינטק, ולתת את הדעת להוראות המחוקק בדבר איסור הלבנת הון ועוד. ואת העקרונות הרוחביים הללו צריך לתרגם לאמות מידה פרקטיות כך שמבחן האיזון הכללי לא יהיה סיסמה אלא יתמלא בתוכן. אמות מידה רלוונטיות הן למשל, עוצמת החשש מפני הפרת הוראות איסור הלבנת הון, התשתית הראייתית הקונקרטית עליה מבוססת החלטת הבנק, רמת הפגיעה הצפויה למסורב בעקבות סירוב הבנק לאפשר לו שירות בנקאי, וכן עמדת הרגולטור הרלוונטי אשר לנסיבות הסירוב".
שתיקת המאסדר מחריפה את הבעיה במצב הקיים, מבהירה נחליאלי-חיאט, הבנק יכול לפגוע בחופש העיסוק של חברת פינטק ובתחרות החופשית - וזאת מאינטרסים אנוכיים שלו ותוך שימוש כאמור בטענות מתחום הלבנת ההון. היא מציינת, כי ההליך שבפניה נמשך ארבע שנים והתבקשה עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, אך הרגולטורים לא ניצלו פרק זמן ממושך זה כדי לקבוע תקנות מחייבות שיאזנו בין האינטרסים, וכאמור למעשה הותירו את הפיקוח בידי הבנקים עצמם.
לדברי נחליאלי-חיאט, "הקושי הטמון בפיקוח הבנקים על פעילות חברות פינטק הוא ברור ומובן. לא זו בלבד שהבנק מוסמך לאסוף מידע על-אודות המתחרה העסקי שלו, אלא שהבנק יכול לנקוט צעדים אופרטיביים להצרת צעדיו". זאת, לצד החשש המובנה שמא פעילות הפינטק אכן תשמש לביצוע הלבנות הון - כמו גם החשש שהבנקים יעריכו בצורה מופרזת סיכון זה. "אך מול דברים אלה מחריפה הבעיה שבעתיים נוכח שתיקת המאסדר, שטרם החליט מה הדרך הנאותה להסדרת תחום פעילות חברות הפינטק".
בשל כל הסיבות הללו, סבורה נחליאלי-חיאט, "בשונה מהנטל הרגיל המוטל על בנק המסרב לתת שירות ללקוח, נכון וראוי להכביד את הנטל המוטל על הבנק המסרב לתת שירות לחברת פינטק מטעמים של איסור הלבנת הון... אין הבנק יכול להסתפק בהסתמכות באופן כללי על אופי פעילות ערטילאית פוטנציאלית שמפורטת במכתב המפקח על הבנקים כדי לסגור את חשבונה הפרטני של חברת פינטק. הנפת דגל אדום על-ידי הבנק אינה כשלעצמה בבחינת ראיה ברורה, קונקרטית חד-משמעית ומשכנעת. על הבנק להצביע על 'דבר מה נוסף' מוחשי - כמו פעילות חשודה קונקרטית או חוות דעת המאסדר הרלוונטי לגבי מידת הסיכון הגבוהה בנסיבות העניין".
נחליאלי-חיאט קיבלה את תביעתה של חברת הפינטק קלירשיפט נגד בנק לאומי, אשר הציב כתנאי לניהול חשבונה דרישות שלדבריה משמעותן המעשית היא סגירתו. קלירשפיט מעניקה שירותי המרות מטבע ומתחרה בלאומי בשערי ההמרה ובעמלות. דרישותיו של הבנק הן מוגזמות ומופרכות, היא קובעת, משום שיש לה רישיון והיא כפופה להוראות החוק למניעת הלבנת הון. לאומי לא הציג תשתית ראייתית כלשהי לפעולות חשודות שלה, והסתפק בהבעת חשש כללי בשל אופי פעילותה. נחליאלי-חיאט התרשמה, כי לאומי נתון ללחצים עסקיים - כולל מצד בנקים זרים - להעריך ביתר את הסיכון של קלירשיפט. חוסר הסבירות של דרישות הבנק מועצם לנוכח נכונותה של קלירשיפט לעמוד בהן, בעוד הוא לא פעל ברצון טוב הדומה לשלה. היא הורתה לבנק לאפשר לחברה להמשיך ולפעול בחשבונה ללא מגבלות נוספות.
בשל השלכות הרוחב של המקרה, הורתה נחליאלי-חיאט להעביר את פסק דינה ליועץ המשפטי לממשלה, למפקח על הבנקים, לראש רשות שוק ההון ולראש הרשות לאיסור הלבנת הון. היא חייבה את לאומי בתשלום הוצאות בסך 150,000 שקל. את קלירשיפט ייצג עו"ד איתי ברכה ואת לאומי ייצגו עוה"ד נועם בר-דוד והדר וייס.
