עמותה יכולה לבחור את מי לקבל לשורותיה, אך בהקשר זה קיים הבדל בין עמותה פרטית לבין עמותה בעלת מאפיינים של גוף דו-מהותי. הראשונה תוכל לדחות מועמדים ביתר קלות מאשר השנייה, והביקורת השיפוטית על השנייה תהיה גדולה יותר. כך קובעת לראשונה (7.12.21) שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק.
החוק והתקנון המצוי (המחייב עמותות להן אין תקנון משלהם) מעניקים למוסדות העמותה (הוועד והאסיפה הכללית) את הסמכות לקבל חברים או לדחות בקשות להתקבל, אך אינם אומרים מהם השיקולים שיש להפעיל בעת קבלת החלטות אלו. "לעמותה נתון שיקול דעת בבחינת בקשות הצטרפות אליה, והיא רשאית לדחות בקשות הצטרפות של חברים מטעמים ענייניים הנוגעים למטרות העמותה, לפעילותה הסדירה ולניהולה התקין", אומרת ברק-ארז. "מעבר לכך ישנם שני פרמטרים מרכזיים המשפיעים על היקף שיקול דעתה של עמותה בכל הנוגע לדחיית בקשות חברות, ובהתאם לכך, להיקף הביקורת השיפוטית על החלטותיה בעניין זה.
"ראשית, יש לבחון מהם התנאים הקבועים בתקנון העמותה לעניין קבלת חברים. קביעת תנאים בתקנון עשויה להרחיב את שיקול הדעת הנתון לגופי העמותה כך שתקום חזקת חוקיות להחלטה לדחות קבלתו של אדם שאינו עומד בקריטריונים שנקבעו מראש. בהתאם לכך, הביקורת השיפוטית על החלטות בעניין זה תהיה מצומצמת יותר ותבחן האם ההחלטה התקבלה על בסיס העילות שנקבעו בתקנון, אם לאו (וכפוף לכך שמדובר בעילות שאינן נוגדות את תקנת הציבור).
"עמותה שלא קבעה הוראות מיוחדות לקבלת חברים וחל בעניינה ההסדר המפורט בתקנון המצוי מוגבלת אך לשיקולים הנוגעים למטרות העמותה, לפעילותה הסדירה ואופי פעילותה, ולניהולה התקין. בהתאמה, הביקורת השיפוטית שתופעל על החלטותיה של עמותה כאמור היא רחבה יותר, וככלל לא תיבחן רק השאלה האם מדובר באפליה אסורה, אלא גם אם הטעמים לסירוב נוגעים עניינית למטרות העמותה ופעילותה.
בית הכנסת יבחן מחדש "שנית, יש לבחון האם מדובר בעמותה פרטית, שאינה מקבלת סיוע מיוחד מהמדינה, או שמא מדובר בעמותה בעלת מאפיינים של גוף דו-מהותי (למשל עמותה המקבלת תמיכות מהמדינה, או מפעילה סמכויות סטטוטוריות). כאשר מדובר בעמותה שהיא גוף דו-מהותי, או בעלת מאפיינים ציבוריים, ההגנה שתינתן לאוטונומיה של גופי העמותה ולחופש ההתאגדות אל מול עקרונות אחרים כמו שוויון והגינות תהיה חלשה יותר. לעומת זאת, עמותה שהיא פרטית באופן מובהק היא בעלת שיקול דעת רחב יותר לדחות בקשות הצטרפות אליה".
ברק-ארז הורתה לוועד עמותת בית הכנסת סולם יעקב החדש, המפעילה בית כנסת בחולון, לבחון שוב מספר בקשות לחברות בה. זאת, לנוכח העובדה שבית הכנסת הוקם על קרקע שהקצתה לה העירייה ולכן היא אינה עמותה פרטית לחלוטין. לדברי ברק-ארז, יש לבדוק האם המבקשים אכן מתפללים באופן קבוע בבית הכנסת כטענתם ולהחליט האם עברו הפלילי של אחד מהם מונע את הצטרפותו.
השופטים אלכס שטיין ויצחק עמית הסכימו עם ברק-ארז במישור העקרוני, אם כי עמית סבר בדעת מיעוט שיש לדחות את הערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב, שאשרר את החלטת העמותה שלא לקבל את המבקשים להצטרף לשורותיה. את המבקשים ייצגו עוה"ד דורון ברזילי ונעמי עיני-פלדמן, את ועד העמותה ייצג עו"ד אופיר טביב, ואת היועץ המשפטי לממשלה - עו"ד אביעד אמרוסי.
