העליון: צריך צו כדי להרחיב את השימוש בהאזנת סתר

השופט יוסף אלרון קובע, כי אין לחייב את הרשות (במקרה הנדון - המשטרה) לבקש צו הרחבה, אך "בשים לב לכך שזוהי הפרקטיקה המקובלת על-ידי רשויות החקירה, אני סבור כי במקרים מסוימים, בהם קיימת סטייה מהותית מההגבלות המפורשות בצו, הנוגעות לתכלית ההאזנה, יהא על המערערת להביא טעם מדוע לא פנתה לבית משפט בבקשה להרחבת הצו". אלרון מסביר, כי קיים חשש מובנה מפגיעה מהותית בפרטיות משום שהמשטרה גם מבקשת את הצו, גם מבצעת את ההאזנה וגם שומרת את התוצרים - וכל זאת על בסיס תשתית ראייתית שאינה ברמה גבוהה. "על כן, על הגורם האמון על החומר שנאסף מוטלת אחריות מוגברת לנהוג בו בהגינות הנדרשת", וצו ההרחבה הוא אחת הדרכים לצמצום הסיכונים הנובעים מהאזנות סתר. אלרון קובע: "כאשר הצו מתיר האזנה לשם חקירת עבירות מסוג זה או אחר – אף שהלשון אינה מנוסחת כהגבלה... יש לראות בכך הגבלה מהותית". הוא קובע, בסוגיה שכאמור עשויה להיות רלוונטית למשפט נתניהו: "יש להבחין בין עבירות מאותו הנושא והסוג של העבירות המופיעות בצו – אשר לעמדתי לגביהן כלל לא נדרש לפנות בבקשה לצו הרחבה, לבין עבירות השונות מהותית מסוג העבירות המופיעות בצו ותכליתן, אשר בעניינן יש צורך לשוב ולפנות לערכאה השיפוטית. זאת מאחר שבשלב הוצאת הצו נשקלו רק השיקולים והאינטרסים הנוגעים למהות העבירה הנחקרת – דוגמת ביטחון הציבור ושלומו בעבירות אלימות, טוהר המידות בעבירות שחיתות שלטונית וכיוצא בזה". לכן, מסכם אלרון, במצב כזה יש לפנות שוב לבית המשפט, ואם לא הייתה פנייה כזאת - "לגישתי עליהן [על הרשויות החוקרות] ליתן טעם בפני בית המשפט אשר דן בהליך העיקרי ובקבילותם של תוצרי האזנת הסתר ולנמק לפניו מדוע לא עשו כן. מובן, כי טעם זה יכול שיהא קרבתן של העבירות ה'נוספות' לסוגן ותכליתן של העבירות המופיעות בצו המקורי. "...הדברים אמורים אך ביחס למגבלות הנוגעות לתכלית האזנת הסתר וסוגי העבירות לשמן נועדה החקירה ולא ליתר סוגי המגבלות, בהן כלל לא נדרשנו לדון במקרה דנן. כמו-כן, דברים אלו נכונים רק שעה שמבקשות הרשויות לתמלל או לעשות שימוש אחר הנוגד את המגבלות המפורשות בצו. דהיינו – כאשר עסקינן בתוצרים שהתקבלו בהתאם למגבלות, ומהן עולה דבר קיומן של עבירות נוספות או אחרות אין כל צורך בפנייה נוספת למתן צו הרחבה, שכן השימוש כלל אינו נוגד את המגבלות שבצו". אלרון מסביר, כי "אין ספק כי האזנת סתר היא כלי רב עוצמה, ואולם לצד היותה כלי משמעותי לקידום חקירה, טמון בה פוטנציאל לפגיעה קשה בפרטיותם של נחקרים. הנגזר מכך, הוא שישנה חשיבות של ממש לפיקוח שיפוטי – בזמן אמת – על רשויות החקירה". לדעתו, המנגנון שהוא מציע מהווה איזון נאות בין השמירה על הפרטיות לבין הימנעות מתקיעת מקלות בגלגלי החקירה.

השופטת ענת ברון, אשר הסכימה עם אלרון, מסבירה: "ביסודו של הצו המתיר [האזנת סתר] ניצבת מערכת שלמה של שיקולים ואיזונים, שמטרתה לאפשר לרשויות אכיפת החוק לעשות שימוש באמצעי של האזנת סתר לשם שמירה על הביטחון, מניעת עבירות ולכידת עבריינים, וכל זאת תוך הבטחה שזכויות הפרט ובראשן הזכות לפרטיות לא ייפגעו מעבר להכרח... על-רקע הדברים הללו ניכרת חשיבות ההקפדה על גידורו ונוסחו של הצו המתיר, בכל הנוגע לשרטוט גבולות המותר והאסור בביצוע האזנת סתר... ככל שבדעת רשויות האכיפה לעשות שימוש בתוצרי האזנת הסתר תוך חריגה מהותית מהמגבלות שנקבעו בצו המתיר, שומה עליהם להקדים ולקבל היתר לכך מאת בית המשפט בדמות 'צו הרחבה'. זו גם הפרקטיקה הנוהגת על-ידי רשויות החקירה והתביעה מאז ומתמיד. "חריגה מהותית מהעבירות שבגינן ניתן צו להאזנת סתר, משבשת את איזון האינטרסים והזכויות העומד ביסודו של הצו. בשים לב למעמדה החוקתי הרם של הזכות לפרטיות, ומשום הצורך להקפיד שהפגיעה תיוותר מידתית, אזי ככל שמבוקש לעשות שימוש בתוצרי האזנת הסתר להוכחת עבירות שלא נזכרו בבקשה להוצאת הצו לכתחילה, נדרש לשוב ולפנות לבית משפט על-מנת שיבחן אם בנסיבות שנוצרו יש מקום להרחיב את הצו המתיר. ומשהונחה לפני בית המשפט בקשה למתן צו הרחבה, עליו לחזור ולשקול מבראשית את השיקולים הרלוונטיים בהתאם לשינוי הנסיבות, ונתון לו שיקול הדעת להחליט אם להתיר את ההרחבה המבוקשת או לסרב לה". השופט ג'ורג' קרא סבר בדעת מיעוט, כי אומנם ראוי שהרשות החוקרת תבקש צו הרחבה במקרים הדרושים, אך ספק בעיניו האם הימנעות מקבלת צו כזה תוביל לפסילת הראיות שהושגו בלעדיו. ביהמ"ש העליון גם קבע פה אחד, כי אם בוצעה האזנה בחשד לעבירות חמורות מסוג פשע - שרק להן מאפשר החוק האזנת סתר - והתגלו בה ראיות לעבירות חמורות פחות מסוג עוון, הן קבילות. אלרון מנמק זאת: "בעוד שגם בשלב תמלול ההאזנות והשימוש בהן בהליך המשפטי, נפגעת הזכות לפרטיות, ישנה הצדקה כי בשלב זה, בו עיקר הפגיעה בזכות לפרטיות כבר התרחשה, יגברו השיקולים של מניעת עבריינות ושמירה על שלום הציבור וביטחונו, גם כאשר העבירות שהתגלו אינן מסוג פשע". בית המשפט העליון קיבל את ערעור המדינה והרשיע את אליצור אטיאס, לשעבר מפקד פלוגה במשמר הגבול, במרמה והפרת אמונים לאחר שבשנים 2016-2015 אפשר למקורביה של פלשתינית, עימה היו לו יחסים רומנטיים, להיכנס לישראל ללא בדיקה במחסומים באזור ירושלים. הראיות העיקריות נגדו היו האזנות סתר, אשר בוצעו כאשר אטיאס נחשד בקבלת שוחד (עבירת פשע). בית משפט השלום בירושלים אישר את קבילות ההאזנות, המחוזי פסל אותן משום שבפועל הן שימשו רק להוכחת עבירות עוון, אך העליון קבע שניתן לקבל אותן. עניינו של אטיאס הוחזר למחוזי לגזירת עונשו. את המדינה ייצגו עוה"ד סיגל בלום ועודד ציון, ואת אטיאס - עוה"ד אבשלום גיספאן ונירן גיספאן.