המדינה לא תפצה את משפחתה של אימאן אל-האמס, הנערה שהריגתה בידי חיילי צה"ל בגבול רצועת עזה עמדה במרכז פרשת סרן ר' והתחקיר שפרסמה אילנה דיין בתוכנית "עובדה". כך קובעת סופית (יום ג', 12.7.22) שופטת בית המשפט העליון, יעל וילנר. אל-האמס בת ה-14 נורתה למוות באוקטובר 2004, כאשר התקרבה למוצב "גירית" ועל גבה תיק; היא נכנסה לאזור שהיה אסור בכניסת פלשתינים. לאחר מספר יריות וכאשר החלה לברוח, ביצע מפקד המוצב - סרן ר' - וידוא הריגה. רק אז הסתבר שמדובר בילדה ושבתיק היו ספרים. דיין פרסמה תחקיר על הפרשה, וסרן ר' תבע אותה בטענה ללשון הרע. בית המשפט המחוזי בירושלים קיבל את התביעה, אך בית המשפט העליון - הן בהרכב רגיל והן בהרכב מורחב - קיבל את ערעורה של דיין ואגב כך קבע מספר הלכות בתחומי העיתונאות ולשון הרע. הוריה של אל-האמס ועזבונה הגישו תביעה נגד המדינה בטענה לרשלנות בשל הפרת הוראות הפתיחה באש והחוק הבינלאומי. בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט שלמה פרידלנדר) קיבל את עמדת המדינה, לפיה מדובר בפעולה מלחמתית בה יש לה חסינות מפני תביעות נזיקין, ודחה את התביעה למרות שגם דן בה לגופה ואף מתח ביקורת על החיילים. וילנר דחתה את ערעור המשפחה, באומרה שאכן מדובר בחסינות ודי בכך כדי לדחות על הסף את התביעה.

וילנר מותחת ביקורת על המחוזי

אל-האמס נהרגה בפעילות מלחמתית מובהקת, שכן "הירי של החיילים לכיוון המנוחה נעשה לשם מניעת טרור, לנוכח חשש מפני חדירה למוצב אשר היה ממוקם באזור ביטחוני רגיש ביותר, ואף אירעו בו פעולות חבלניות עוינות באופן תדיר, בסמוך לאירוע הנדון, אשר סיכנו באופן ממשי את הכוח ששהה במוצב", קובעת וילנר. היא גם מדגישה שיש לראות את האירוע על-רקע המציאות באותה עת, "שבמהלכה נעשו פעולות טרור חוזרות ונשנות של ירי צלפים, הנחת מטענים, תקיפת עמדות צבאיות באזור, ירי פצצות מרגמה, חדירות למוצבים ועוד". נסיבות האירוע עצמו מלמדות, כי "לנגד עיני החיילים ששהו במוצב התעורר חשש ממשי לתרחישי טרור שונים: שהמנוחה נשאה מטען על גופה או בתיק שנשאה על גבה; שהתקרבות המנוחה לעבר המוצב נועדה להסיח את דעתם כדי לאפשר חדירה של מחבלים למוצב מכיוון אחר; ושהמנוחה נועדה 'למשוך' אותם אל מחוץ למוצב, כדי לחשוף אותם לירי צלפים. הירי לעבר המנוחה בוצע אפוא על-רקע חששות אלו". לכן, ברור שלא מדובר בפעולת שיטור כפי שטענה המשפחה, אלא בפעולה מלחמתית - מסיקה וילנר. וילנר מותחת ביקורת קשה על פרידלנדר: "משהגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי מדובר ב'פעולה מלחמתית' - היה עליו להסתפק בכך ולסיים את פסק הדין בדחיית התביעה על הסף. קביעותיו של בית המשפט המחוזי לגופם של דברים, בעניין רשלנות הכוח הצבאי, אי- חוקיות פעולותיו, והיותן מנוגדות למשפט הבינלאומי - אינן מתיישבות עם לשון החוק ועם הרציונל הגלום בפטור המדינה מאחריות".

רונן מזהירה מפני אפקט מצנן

השופטת רות רונן מוסיפה, כי בתביעות כאלו אין כלל מקום לבחון את סבירות התנהגותם של כוחות הביטחון: "בחינה כזו מנוגדת ללשון החוק ומעקרת מתוכן את הרציונל העיקרי שלו. בחינה בפועל של התנהגות החיילים במבחני סבירות עלולה אף היא לייצר את האפקט המצנן שאינו רצוי בהקשרים אלה, וזאת בניגוד לכוונתו של המחוקק. כאמור, גם בהנחה שיימצא כי החיילים התרשלו ולו גם בהתרשלות חמורה, לא תהיה אפשרות להטיל אחריות על המדינה בגין הנזקים שהם גרמו (כל עוד ברור כי מדובר בפעולה מלחמתית מובהקת). על כן, בחינה כזו אינה נדרשת בנסיבות כאלה, ובית המשפט צריך לגישתי להימנע ממנה". עוד אומרת רונן, כי ההכרעה האם מדובר בפעולת שיטור או בפעולה מלחמתית אינה צריכה להביא בחשבון את מידת הסכנה בה היו נתונים החיילים. בחינה שכזאת תחייב לבדוק בכלים אובייקטיביים האם אכן הייתה סכנה כזאת, והיא עלולה לעקר מתוכן את הפטור מאחריות "שנועד לחול גם אם החיילים העריכו באופן בלתי סביר את הסיכון שנשקף, ופעלו בהתאם להערכתם השגויה והרשלנית". במקרה הנדון, ממשיכה רונן, אין רלוונטיות לשאלה האם אכן נשקפה סכנה לחיילים (בדיעבד התברר שהתשובה שלילית). אם אכן מדובר בפעולה מלחמתית - אין צורך לבחון את שאלת הסכנה. השופט אלכס שטיין הסכים עם וילנר. את משפחת אל-האמס ייצגו עוה"ד לאה צמל ואלון ספיר, ואת המדינה - עו"ד מלי אומיד-ברגר.