חוק עידוד השקעות הון אינו חל על חברות תעשייתיות המוכרות את לפחות רבע תוצרתן ל"שוק גדול" שהוא בפועל ישראל והרשות הפלשתינית, אלא רק לאלה המוכרות ל"שוק גדול" זר - קובע (25.8.22) שופט בית המשפט העליון, עופר גרוסקופף. לדבריו, תכלית החוק היא לעודד ייצוא ולכן הוא לא יחול על חברה שמכירותיה הן בישראל (גם אם מכלילים בישראל את הרשות הפלשתינית, בשל היותן באותה מעטפת מכס). חוק עידוד השקעות הון, שנחקק ב-1959 ועבר שינויים רבים, אינו מציין את הייצוא בין מטרותיו. נאמר בו, שמטרתו היא "עידוד השקעות הון ויוזמה כלכלית, באופן שבו תינתן עדיפות לחדשנות ולפעילות באזורי פיתוח, לשם - 1) פיתוח כושר הייצור של משק המדינה; 2) שיפור יכולתו של המגזר העסקי להתמודד בתנאי תחרות בשווקים בינלאומיים; 3) יצירת תשתית למקומות עבודה חדשים ובני קיימא". עם זאת, החוק קבע לאורך השנים קני מידה למתן ההטבות במסגרתו (בעיקר מענקים ופטורים מלאים או חלקיים ממס). בעשור שעבר ניתנו הטבות בין היתר למפעל בר-תחרות - אשר "25% או יותר מכלל הכנסתו, בשנת המס, ממכירות המפעל, הן ממכירות בשוק מסוים המונה 12 מיליון תושבים לפחות" (מה שמכונה "שוק גדול"). מאז 2012 מדובר על מכירות לשוק המונה 14 מיליון בני אדם, בתוספת של 1.4% לשנה (כיום - 16 מיליון איש). חמש חברות טענו שהן זכאיות להטבה בדמות תשלום מס חברות בסך 10% לעומת השיעור הרגיל של 24%, בנימוק שבשנים 2011 ו-2012 הגיע מספר תושבי ישראל והרש"פ ל-12 מיליון, כמעט כל מכירותיהן היו לשוק המקומי - ולכן חלה עליהן הגדרת "מפעל בר-תחרות" המוכר ל"שוק גדול". מדובר בחברות זנלכל, מדי ורד, דלידג, סובחי נח'לה וטופגאם. הן חויבו במס מצרפי של 7 מיליון שקל ב-2011 ו-7.4 מיליון שקל ב-2012, ואם הייתה מתקבלת עמדתן - היו החיובים יורדים ל-2.7 ול-2.9 מיליון שקל (בהתאמה). פקידי השומה דחו את עמדת החברות, בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט רון סוקול) קיבל את עמדת רשות המיסים וגרוסקופף דחה את ערעוריהן (טופגאם חזרה בה במהלך הדיון). הוא אומר כי אומנם החוק שותק בנוגע לשאלה האם המכירה ל"שוק גדול" כוללת מכירות בישראל, אך תכליתו של החוק מלמדת בבירור שהכוונה לשוק זר. "המחוקק לא התכוון להעניק את הטבת המס האמורה לחברות שכל פעילותן מתרכזת בשוק המקומי, אלא לחברות שמפעליהם פועלים בזירה הבינלאומית, אם באופן מלא ואם באופן חלקי (ומעל רף מינימאלי כקבוע בסעיף)", קובע גרוסקופף. הוא מתבסס על דברי ההסבר לחוק, דבריו של השר דאז אהוד אולמרט בדיון במליאת הכנסת, דברי נציגי האוצר בדיון בוועדת הכספים ושורה של התבטאויות כאשר בהמשך תוקן החוק (בנוגע לרף ההכרה ב"שוק גדול"). גרוסקופף מסביר, כי המחוקק נמנע מלומר במפורש שהכוונה לייצוא, שכן הוא העדיף להשתמש בהגדרת גודל השוק במקום להשתמש בקריטריון חשוד (כדבריו) של הבחנה בין השוק המקומי לשווקים זרים. הכוונה באה לידי ביטוי גם ברף המספרי, שהוא מעט מעל גודלו של השוק הישראלי (כולל הרש"ם). טענתן של החברות, לפיה יש לפעול על-פי שתיקתו של המחוקק ולא על-פי תכלית החוק - היא טענה קשה, אומר גרוסקופף.

לקבוע בצורה ברורה כיצד נמדד השוק

גרוסקופף גם מסכים עם קביעת המחוזי, לפיה לא הוכח שבשנים 2011 ו-2012 עבר השוק הישראלי את רף 12 מיליון התושבים. החברות שינו בעליון את טענתן העובדתית בנוגע למועד בו נחצה הרף, ודי בכך כדי לדחות את ערעורן לגבי 2011. בשולי הדברים מעיר גרוסקופף, כי טוב תעשה רשות המיסים אם תקבע בצורה ברורה את דרך מדידת גודלו של השוק; הוא מסכים שאת המדידה יש לבצע לכל אורך השנה ולא בנקודה מסוימת בה. לגבי 2012 אומר גרוסקופף, כי החברות תקפו את התיקון לחוק שהעלה רטרואקטיבית את הרף ל-14 מיליון - אך מדובר בתקיפה עקיפה של השינוי (דרך ערעור המס), תוך בקשה לפסול חקיקה ראשית, במקום בדרך הנכונה של עתירה ישירה לבג"ץ נגד התיקון בזמן אמת. אכן ניתן לתקוף חוקי מס בתקיפה עקיפה, אך לא זה המקרה - בין היתר משום שבאי-כוחן של החברות נכחו בדיוני ועדת הכספים על התיקון ומשום שאין זה ראוי שהחוק ישתנה (אם יתקבל הערעור) רק לגבי חברות אלו, אך לא לגבי חברות שלא ערערו. ארבע החברות חויבו בהוצאות בסך 25,000 שקל כל אחת. השופטים יצחק עמית ואלכס שטיין הסכימו עם גרוסקופף. את החברות ייצגו עוה"ד משה מזרחי, עמית קריגל, נח אלדד, גיא בר-און, זיו שרון ועמית זליק, ואת המדינה - עו"ד חן אבידוב.