למבקר המדינה אין סמכות לבקר את חברות האוטובוסים החדשות, שהוקמו במסגרת הרפורמה בתחבורה הציבורית - כולל חברות-הבנות של אגד ודן. סמכותו היא אך ורק על החברות הוותיקות - אגד וחברות האוטובוסים של נצרת (ובמשתמע גם על חברת דן). כך קובע (11.9.22) שופט בית המשפט העליון, אלכס שטיין, בהתערבות נדירה מאוד של בג"ץ בהחלטותיו ובסמכויותיו של מבקר המדינה. בשנת 2019 החליט המבקר דאז, יוסף שפירא (ערב סיום כהונתו), להכניס לרשימת המבוקרים את חברות האוטובוסים החדשות; המבקר הנוכחי, מתניהו אנגלמן, הגן על החלטה זו בבג"ץ. החברות החדשות שעתרו נגדה היו אגד תעבורה, אפיקים, דן בדרום, דן בצפון, דן באר שבע, מטרופולין, נתיב אקספרס, סופרבוס וקווים. אגד הוותיקה, חברת הנסיעות והתיירות נצרת ושירותי אוטובוסים מאוחדים (ש.א.מ) בנצרת עתרו אף הן. דן לא עתרה, אך פסק הדין מעלה שמעמדה זהה לזה של אגד. שפירא ואנגלמן התבססו על סעיף 9(8) לחוק, המונה בין המבוקרים "כל מפעל, מוסד, קרן או גוף אחר הנתמכים, במישרין או בעקיפין, על-ידי הממשלה... בדרך הקצבה, ערבות וכיוצא באלה". הסעיף מאפשר למבקר המדינה או לוועדת הכנסת לביקורת המדינה להכריז על גוף פרטי כמבוקר, אם הוא נתמך בידי הממשלה. המחלוקת הייתה בשאלה כיצד יש להגדיר את הכספים שמעבירה המדינה לחברות האוטובוסים, והמסתכמים במיליארדי שקלים בשנה: תמיכה בחברות (ואזי יהיו כפופות לביקורת) או סובסידיה לנוסעים (ואזי לא יהיו כפופות לביקורת).

סובסידיה לנוסעים מול תמיכה בחברות

שטיין קובע, כי ההעברות לחברות החדשות הן סובסידיה לנוסעים, בעוד ההעברות לחברות הוותיקות הן תמיכות בחברות עצמן. המבקרים טענו, כי למרות שמדובר בסובסידיה - הרי שגם החברות הוותיקות נהנות ממנה, וכי יש לפרש בצורה מרחיבה את הסמכות שמקנה סעיף 9(8). אולם, שטיין אינו מקבל את שתי הטענות. "לא כל הסובסידיות נולדו שוות, ואין לראות בכל גורם שלידיו משולמים כספי סובסידיה ממשלתית 'גוף נתמך'", הוא אומר. "סבורני כי חובה עלינו להבדיל בין שני סוגים שונים של סובסידיה ממשלתית אשר משולמת לגוף פרטי: ( 1) סובסידיה שהממשלה משלמת 'משנאת המן' - כשל שוק שוק - במטרה לתמרץ פעילות כלכלית שבלעדי הסובסידיה לא תתקיים (או תתקיים במידה לא מספקת); וכן (2) סובסידיה שהממשלה משלמת 'מאהבת מרדכי' כדי לתמוך בגוף פרטי שפועלו-שלו מביא תועלת רבה לציבור ושמצוי בסכנת קיום בהעדר הסובסידיה. גוף פרטי שמקבל סובסידיה מהסוג הראשון אינו משווה לעצמו אופי ציבורי. גוף כאמור היה ונשאר גוף פרטי שעושה עסקים עם המדינה. גוף פרטי שזוכה לסובסידיה מהסוג השני, לעומת זאת, הוא גוף שתמיכת הממשלה בקיומו משייכת אותו, מניה וביה, למרחב הציבורי". סמכותו של המבקר היא אך ורק לגבי גופים מהסוג השני, קובע שטיין. מאחר שסעיף 9(8) מהווה חריג מהעיקרון לפיו מבקר המדינה מוסמך לפעול רק על-פי הסמכת הכנסת, ממשיך שטיין, יש לפרש אותו בדווקנות. לכן, הפרשנות הנכונה של המילה "תמיכה" בסעיף זה היא כאשר "הממשלה פורסת חסות כלכלית מעל גוף פרטי ומממנת את פעילותו". לעומת זאת, למבקר אין סמכות במקרים בהם "הממשלה משלמת לגוף פרטי מחיר בעבור סחורה או שירות, וכאשר מחיר זה משקף את מצב ההיצע והביקוש בשוק". במקרים כאלה "עסקינן ב'מחיר' או ב'תמורה', ולא ב'תמיכה', גם כאשר מחיר או תמורה כאמור משולמים במסגרת מדיניות ענפית מסוג 'סובסידיה'".

אינטרסים שונים בהעברות הכספים

שטיין מקבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, לפיה יש להבחין בין התשלומים לחברות הוותיקות לבין אלו הניתנים לחברות החדשות. התמיכה בחברות הוותיקות נובעת צ"הצורך להבטיח את האינטרס הציבורי בהרחבת קווי התחבורה הציבורית באמצעות מפעילות אוטובוסים, בשיפור איכותם של שירותי התחבורה הציבורית כאמור ובהבטחת אספקתם ונגישותם עבור ציבור הנוסעות והנוסעים". לעומת זאת, התמיכה בחברות החדשות היא תמיכה בציבור הנוסעים, ה"זוכה לקבל שירותי תחבורה מהמפעילות הללו באיכות ובתדירות מובטחת, ובמחיר השווה לכל כיס". הדבר בולט גם מן העובדה שהמדינה יכולה להפחית את התשלומים לחברות החדשות אם אינן עומדות בתנאי השירות, מוסיף שטיין. ההתקשרות בין המדינה לבין אגד והחברות בנצרת - שהיא בת עשרות שנים - נקבעה ללא כל הליך תחרותי והתמיכה בהן אינה מיועדת לנוסעים אלא למנוע את קריסתן כאשר התחבורה הציבורית עברה לעידן התחרות החופשית. עצם הפטור ממכרז מלמד על קיומה של תמיכה בפועל בחברות אלו, מציין שטיין, תמיכה שנועדה להיטיב אך ורק עימן. בניגוד לתמיכה בחברות החדשות, זו הניתנת לחברות הוותיקות לא נבחנה בתנאי תחרות ולכן איננה בהכרח המיטבית מבחינת המדינה. שלוש החברות הן הנמענות הישירות של התמיכה ולפיכך הן נתונות לסמכותו של המבקר, קובע שטיין. מסקנות אלו, הוא מוסיף, מבוססות לא רק מבחינה חוקית אלא גם מבחינה כלכלית. "המדיניות הכלכלית המונהגת על-ידי ממשלת ישראל ביחס לקווי השירות באוטובוסים - אשר מחד מפקחת על תעריפי הנסיעה ומאידך מסבסדת באופן משמעותי את פעילותן של מפעילות קווי השירות - הינה תנאי-בלעדיו-אין לקיומם של שירותי תחבורה ציבורית נגישים, תדירים, איכותיים וזמינים. "התעקשותה של הממשלה על קיומם של אמצעי תחבורה נגישים, תדירים, איכותיים וזמינים - במחיר השווה לכל נפש, באזורים מרוחקים, כמו במרכז הארץ, וברוב שעות היממה - היא אשר הופכת את שוק התחבורה הציבורית לשוק הפסדי אלמלא הסובסידיה. מדיניות זו היא המחייבת את הממשלה להעניק את תשלומי הסובסידיה בד-בבד עם מתן הרישיון להפעלת קווי התחבורה הציבורית באמצעות אוטובוסים", אומר שטיין. "התשלומים שהממשלה משלמת למפעילות התחרותיות משקפים, בקירוב, את המחיר הכולל שציבור הנוסעים היה משלם להן בשוק היפותטי של תחבורה ציבורית זמינה, תדירה ואיכותית - כפי שתוכנן על-ידי הממשלה. בדרך זו, מבקשת הממשלה להבטיח את נגישותה של תחבורה ציבורית זמינה, תדירה ואיכותית לכלל אזרחיה - רכיב מרכזי של איכות החיים". התשלומים לחברות החדשות הם "בעבור ציבור המשתמשים בתחבורה הציבורית ולמען הציבור בכללותו", מגדיר שטיין. השופטים יצחק עמית ושאול שוחט הסכימו עם שטיין. את החברות הוותיקות והחברות מנצרת ייצגו עוה"ד עמית גור והדר וייס; את אגד ייצגו עוה"ד אורנה קדר ודעה קומם-שטיין; את המבקר ייצגו עוה"ד מתן בן-שאול ועדן עדיקא; ואת היועץ המשפטי - עו"ד ערין ספדי-עטילה.