בית המשפט לא יידרש לתביעתו של מציע שהשתתף במכרז, זכה בו ורק לאחר שבוטלה זכייתו דורש לקבל פיצויי הסתמכות בגין פגמים שנפלו במכרז עצמו. כך קובעת לראשונה (5.12.22) נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, המרחיבה את ההלכה הקיימת בתחום הגשת תביעות בטענה לנזקים במכרזים. לצד זאת אומרת חיות, כי מציע שהפסיד במכרז יוכל בנסיבות אחרות להגיש תביעה לפיצויי הסתמכות. בהלכה הקיימת, הלכת קסם מילניום משנת 2015, קבע בית המשפט העליון: "מציע שקופח במכרז לא יוכל לתבוע סעד של פיצויי קיום בגין אי-זכייה במכרז מבלי שיראה כי הקדים לתקוף את ההליך המכרזי עצמו, או כי אפשרות זו נמנעה ממנו מטעמים שאינם קשורים בהתנהלותו-שלו". כלומר: מפסיד במכרז יוכל לתבוע פיצוי כספי רק אם נקט קודם לכן הליך מינהלי נגד המכרז עצמו. "דרך המלך לתקיפת מכרז מצד מי שטוען שהיה אמור לזכות בו היא בהגשת עתירה מינהלית לתיקון הפגם שנפל בפעולת הרשות", מסבירה חיות. עם זאת, הלכת קסם מילניום עסקה בפיצויי קיום - הסכום שיכול הנפגע לתבוע כפיצוי על כך שנמנע ממנו הרווח הכרוך בעסקה, וזאת בשל התנהלות הצד המזמין לאחר חתימת ההסכם. היא לא עסקה בפיצויי הסתמכות - הסכום שניתן לתבוע בטענה לפגמים בהתנהלות לפני חתימת החוזה, למשל במכרז או במו"מ על ההסכם. פסק הדין הנוכחי של חיות עוסק במי שהפסיד במכרז ומבקש לתבוע פיצויי הסתמכות, ויש בו הבחנה בין שני מצבים:

• "אם מדובר במציע שלא זכה במכרז ומבקש לקבל פיצוי בגין פגם במכרז שגרם לו להוציא הוצאות מיותרות אך אין בפגם כדי להוביל לביטול המכרז או לשינוי הזוכה בו, כלל לא ברור אם ניתן להגיש

בנסיבות אלה עתירה מנהלית לפני הגשת תובענה לקבלת הפיצוי". במקרה כזה, ניתן להגיש תביעת פיצוי גם ללא תקיפה מוקדמת של המכרז.

• הלכת קסם מילניום תחול על "מציע שהשתתף במכרז, זכה בו ורק לאחר שבוטלה זכייתו דורש לקבל פיצויי הסתמכות בגין פגמים שנפלו במכרז עצמו". זאת, מאחר שגם במקרה זה היה עליו לתקוף תחילה את המכרז עצמו, ולא לטעון שנפלו בו פגמים רק לאחר שזכייתו נפסלה בשל אי-עמידתו בתנאי המכרז.

חילוט ערבות יידון בעתירה מינהלית

עוד קובעת חיות, כי טענות נגד חילוט ערבות במכרז יש להעלות במסגרת עתירה מינהלית ולא בתביעה כספית נגד מי שחילט את הערבות. גם זוהי קביעה ראשונה, שכן עד כה דנו בתי המשפט המחוזיים בעניין זה בשני המסלולים, שכן מדובר גם בטענה מינהלית נגד החילוט וגם בתביעה כספית להשבת הכסף. חיות בוחרת כאמור במסלול העתירה, שכן החילוט הוא החלטה מינהלית שיש לבחון את סבירותה, והדיון בעתירה מינהלית מהיר יותר מאשר בתביעה כספית. חיות דחתה את ערעורה של חברת ש.י.א רפאל פרויקטים על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופטת גאולה לוין) לדחות על הסף עתירה בסך 40 מיליון שקל שהגישה נגד המדינה. החברה זכתה בשנת 2017 במכרז של משרד השיכון ורשות מקרקעי ישראל לחכירת שלושה מגרשים בבאר שבע לבניית מגורים ומסחר, לאחר שהציעה 66 מיליון שקל. זכייתה בוטלה לאחר שלא עמדה במועדים לתשלום וחתימה על הסכם, בשל מחלוקות תכנוניות, וחולטו 7.7 מיליון שקל מהערבות שהפקידה. בתביעתה טענה ש.י.א רפאל, כי המכרז נוסח בצורה רשלנית וחוזה התשתיות שהועבר לה לא עלה בקנה אחד עם הוראותיו. היא תבעה פיצויי קיום ב-40 מיליון שקל ולחלופין פיצויי הסתמכות באותו סכום בטענה שאיבדה עסקות חלופיות והיו לה הוצאות בסכום זה. לוין דחתה על הסף את התביעה, כאשר החילה עליה על הלכת קסם מילניום. השופטת ענת ברון הסכימה עם חיות. השופט יוסף אלרון הסכים עם התוצאה אליה הגיעה חיות, אם כי חלק עליה בנוגע להרחבת הלכת קסם מילניום. ש.י.א רפאל חויבה בתשלום הוצאות בסך 20,000 שקל. את החברה ייצגו עוה"ד שוקי חורש, אוריאל פרינץ ואילן גולוד, ואת המדינה - עו"ד יצחק ברט.