ראש עיריית רמת גן, כרמל שאמה-הכהן, אינו נהנה מחסינות מפני תביעת לשון הרע שהגיש נגדו סגן ראש העירייה לשעבר, משה רווח, על דברים שאמר בישיבת מועצת העיר בשנת 2013. עם זאת, על בית המשפט המחוזי בתל אביב לבחון האם עומדות לו הגנות אחרות הקבועות בחוק איסור לשון הרע. כך קובעת (2.1.23) שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק-ארז. ברמה העקרונית קובע בית המשפט העליון, כי דברים הנאמרים בישיבתה של מועצת רשות מקומית אינם נהנים מחסינות אוטומטית מכוח החוק. שאמה-הכהן הפסיד בבחירות 2013 לישראל זינגר, אשר מינה כאמור את רווח לסגנו. בפוסט בפייסבוק ובישיבת מועצת העיר התנגד שאמה-הכהן למינוי וייחס לרווח עבר פלילי והעלה האשמות נוספות נגדו ונגד הוריו. בית משפט השלום בתל אביב (השופטת ריבה ניר) קיבל את תביעתו של רווח וחייב את שאמה-הכהן לפצותו ב-280,000 שקל. בית המשפט המחוזי דחה ברוב דעות את ערעורו: השופטים יהודית שבח ויונה אטדגי סברו שאין לו חסינות בגין הדברים בישיבת המועצה, בעוד השופטת שולמית יעקובוביץ סברה שיש לו חסינות. במרכז הדיון בעליון עמד סעיף 13(9) לחוק איסור לשון הרע - אחד הפרסומים המקנים חסינות מוחלטת ושבעטיים כלל לא ניתן לתבוע: "פרסום שהמפרסם חייב לעשותו על-פי דין או על-פי הוראה של רשות המוסמכת לכך כדין או שהוא רשאי לעשות על-פי היתר של רשות כאמור". השאלה הייתה האם ישיבה של מועצת רשות מקומית נחשבת ל"רשות המוסמכת לכך כדין". ברק-ארז והנשיאה אסתר חיות השיבו על כך בשלילה, לעומת המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן שהשיב בחיוב.

ישיבת מועצה אינה "רשות מוסמכת"

ברק-ארז אומרת: "אני מסכימה לנקודת המוצא, לפיה הצבת נושא לדיון על 'סדר היום' של מועצת הרשות המקומית מצדיקה שיתקיים ביחס אליו דיון נוקב, פתוח ורציני, וכי ממילא קיים אינטרס ציבורי חשוב בעריכתו של דיון כזה". אולם, ההגנה על דברים הנאמרים בישיבה אינה בחסינות האוטומטית מכוח סעיף 13, אלא עשויה להימצא - על-פי המבחנים שנקבעו בפסיקה - בסעיף 15 לחוק לשון הרע, המעניק הגנה על פרסומים בתום לב. כך למשל כפרסום שהייתה "חובה חוקית, מוסרית או חברתית לעשותו", כפרסום שנעשה "לשם הגנה על עניין אישי כשר, או כפרסום שהיה הבעת דעה על התנהגות הנפגע בתפקיד ציבורי. החסינות המוחלטת איננה חלה, מסבירה ברק-ארז, משום שהסעיף דורש שהפרסום ייעשה בידי "רשות המוסמכת לכך כדין" - דהיינו, שתהיה הסמכה מפורשת לעשיית הפרסום הספציפי, "להבדיל מהתרת רסן כללית לומר ללא מגבלה דברים שיחסו תחת חסינות מוחלטת". גם תכלית הסעיף מובילה לאותה מסקנה, ממשיכה ברק-ארז: "הכוונה שביסוד הסעיף היא לתת מענה למצבים הרבים שבהם רשות מוסמכת מתירה (או אף מחייבת) לפרסם דבר מה שאלמלא ההיתר או ההוראה שניתנו היה יכול להיחשב לשון הרע. מדובר במידע המצוי בזיקה ממשית לתפקידיה של הרשות ואשר יש אינטרס קונקרטי לפרסמו, אך עולה צורך להתגבר על חשש אפשרי הן מצד עובדי הרשות עצמה והן של 'גורמי הביניים' – כגון כלי תקשורת, ארגונים אזרחיים או אנשים פרטיים – מפני הגשה של תביעת לשון הרע נגדם... ההגנה על תכלית זו מושגת על-ידי החלת הסעיף לא רק על אנשי הרשות עצמה, אלא במידה לא פחותה, על כל אדם או גוף שמפרסם דבר מכוח הוראה או היתר שניתנו לו מהרשות המוסמכת לכך כדין". כך למשל ברור, כי משרד הבריאות ומי שיצטטו אותו יהנו מחסינות מוחלטת כאשר תפורסם אזהרה מפני מוצריה של חברה מסוימת. אך שונה הדבר, לדעת ברק-ארז, כאשר מדובר בישיבה של מועצת רשות מקומית. סדר היום שלה (שלדעת פוגלמן הוא קנה המידה להענקת החסינות) לא נקבע תמיד בידי מי שמוסמכים לייצג את הרשות, הענקת החסינות תהווה "הרחבת יתר של המשמעות הטבעית של מושג ההיתר", האמור להתייחס להיתר ברור לפרסום ספציפי ולא לכל הנושאים שעל סדר היום. גישתו של פוגלמן, מתריעה ברק-ארז, יעניק חסינות מוחלטת ונרחבת ביותר למספר גדול של גורמים ציבוריים, שלא אליהם התכוון המחוקק - תוך פגיעה קשה ממי שדברי הדיבה יכוונו כלפיהם.

חיות: פירוש מצמצם ודווקני

כאמור, ברק-ארז סבורה שייתכן שעומדות לשאמה-הכהן הגנות על-פי סעיף תום הלב, אשר לא נבחנו בערעור במחוזי, ולכן היא קבעה שיש להחזיר אליו את התיק כדי לבחון הגנות אלו. חיות הסכימה איתה, שגישתו של פוגלמן עלולה להוביל להרחבה ניכרת של החסינות המוחלטת, בעוד שלשיטתה יש לפרש את סעיף 13 באופן מצמצם ודווקני. מבחן סדר היום מבחן עלול להוביל למתן חסינות מוחלטת לכל אמירה שנאמרה על-ידי אדם כלשהו במהלך דיון של רשות מנהלית, מצב אשר יפר את האיזון בין חופש הביטוי והשיח הציבורי הפתוח לבין הזכות לשם טוב, מוסיפה חיות. פוגלמן מסביר את עמדתו בכך ש"מועצת הרשות המקומית היא גוף נבחר, לה נתונות כאמור סמכויות ביצועיות-שלטוניות בתחומים רבים. החלטותיה הן תוצאה של חילופי דעות ושכנוע הדדי בין חבריה. עקרונות אלה באים לידי ביטוי בדיני הרשויות המקומיות. ברי כי קיימת חשיבות יתרה לכך שהשיח הפנימי ברשות ייעשה ללא מורא, ותוך מתן אפשרות להשמעתן של מגוון דעות ולקיומו של שיח פתוח". את שאמה-הכהן ייצגו עוה"ד בועז בן-צור, כרמל בן-צור והדר גולדשטיין, ואת רווח - עוה"ד יוסי כהן, אוהד מחרז ונעמה בנימין.