"דרעי מנוע מלקבל על עצמו כהונה כשר. מניעות זו מבוססת על עקרונות תשתיתיים יותר של המשפט הציבורי, ולמעשה של המשפט בכלל: חובות של הגינות ותום הלב, ויישומן הספציפי בנסיבות שבהן אדם מציג בפני ערכאה שיפוטית מצג שמניב לו טובת הנאה. מצג זה הוא הבסיס לקביעה כי חלה כלפי אותו אדם מניעות מהתכחשות עתידית לתוכנו ומפעולה בניגוד לו. ממילא, הכרעה על-פי עילת הסבירות, ולא כל שכן על בסיס טענות חוקתיות, אינה נדרשת". כך אומרת (18.1.23) שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק-ארז, בהחלטתה לפסול את מינויו של אריה דרעי לשר. ברק-ארז מתבססת על מניעוּת והשתק: דרעי מנוע מלכהן כשר משום שבהליך קודם (ההליך הפלילי בעבירות המס) התחייב לפרוש מהחיים הפוליטיים. "כאשר אדם יוצר מצג מסוים בכוונה להשפיע על התנהלותו של הזולת, ואחרים אכן הסתמכו עליו, אותו אדם יהיה מנוע מלהתכחש לו בדיעבד ולפעול בניגוד אליו", היא מסבירה את עקרון ההשתק. במקרה של דרעי, מוסיפה ברק-ארז, מדובר בהתחייבות מול גופי המדינה. ברק-ארז מסבירה, כי לאמירה זו בבית משפט השלום בירושלים הייתה חשיבות רבה, שכן היא נועדה - לצד נימוקים אחרים - לשכנע את הנשיא שמואל הרבסט לכבד את ההסדר המקל עם דרעי. היא מזכירה את דברי סניגורו של דרעי, עו"ד נבות תל-צור, בתגובה לעתירה נגד ההסדר: "איני אומר שזה לא הקל על כל הצדדים לצאת לדרך עם העסקה שהייתה קשה לכולם, אבל זו הייתה החלטה אסטרטגית שלו לצאת לדרך חדשה". לדברי ברק-ארז, "נוכח העובדות המתוארות, שלהן היו כאמור השלכות משפטיות קונקרטיות בעולם המעשה, תוך מתן הטבה פוטנציאלית לדרעי מבחינת תוצאותיו של ההליך הפלילי, יש לומר שקמה מניעות משפטית לפיה דרעי מנוע מלקבל על עצמו תפקיד של שר, לפחות לתקופה מסוימת, כמפורט בהמשך הדברים, וזאת מכוח הצהרותיו והתנהלותו הדיונית. ויודגש כבר עתה - מניעות משפטית זו חלה כלפי דרעי עצמו במובן של יכולתו המשפטית להסכים למינוי, ומשכך אני סבורה כי איננו נדרשים כלל לבחון את מישור שיקול הדעת שהפעיל ראש הממשלה בהתייחס למינוי". דהיינו: אין כלל צורך לבחון את סבירות המינוי או את תקינות התיקון לחוק יסוד הממשלה.

לא עניין לדעת "רוב"

התחייבותו של דרעי לא ניתנה לשופט כאדם פרטי, אלא כנציג המדינה והאינטרס הציבורי. "אופן התנהלותו של דרעי, ובכלל זה ניסוח הדברים מטעמו, הקים יסוד סביר למסקנה לפיה יש בכוונתו לפרוש מעיסוקיו הפוליטיים בכנסת ובממשלה לפרק זמן ממושך ומשמעותי, כזה הנפרס לכל הפחות על פני מספר שנים". המצג היה חלק מהמטרה של אימוץ הסדר הטיעון, אשר כלל רק מאסר על תנאי - ולא מאסר בפועל שהיה מונע מדרעי להיבחר לכנסת ולהתמנות לשר, מוסיפה ברק-ארז. ברק-ארז דוחה את הטענה ולפיה 400,000 מצביעי ש"ס נתנו את אמונם בדרעי למרות הרשעותיו. "טיעון מסוג זה אינו יכול לעמוד בהקשרו של המקרה דנן, כאשר מדובר בהתחייבות אישית או במצג שניתנו לבית משפט והשפיעו על פסיקתו. הלכה למעשה, המניעות מכך שדרעי יכהן כשר בממשלה היא חלק מאכיפת תוצאותיו של ההליך הפלילי, ותוצאותיו אלו אינן עניין לדעת 'רוב' או להחלטת הציבור בכלל", היא אומרת. לבסוף עומדת ברק-ארז על הקושי שבתיקון חוק יסוד הממשלה: "התיקון לחוק היסוד והחלתו על דרעי מיד לא רק שינו סדרי עולם וממשל, אלא היו בעלי השפעה נקודתית, שלא לומר 'כירורגית', ששינתה בדיעבד את התוצאות המשפטיות שנבעו ממשפטו הפלילי של דרעי. זאת, כאשר מביאים בחשבון כי, הלכה למעשה, אין מחלוקת שדרעי היה המועמד היחיד לתפקיד שר ש'נהנה' ממהלך זה. דהיינו, במישור התוצאה, התחולה המיידית באה לידי ביטוי בשינוי ההשלכה המשפטית הנוגעת להליך פלילי יחיד, ותו לא".