בית המשפט העליון קובע (6.3.23), כי אין לקיים בדיקות גנטיות נוספות בפרשת ההפריה השגויה בבית החולים אסותא בראשון לציון. השופטים אלכס שטיין ועופר גרוסקופף הפכו את החלטת בתי המשפט למשפחה בראשון לציון ובית המשפט המחוזי מרכז, מול השופטת דפנה ברק-ארז שסברה שיש לאפשר את הבדיקות לשש נשים ולבני הזוג של חמש מהן. התינוקת ס' נולדה מהפריה חוץ-גופית, שאמורה הייתה להתבצע בהפריית ביצית של אישה בזרעו של בן-זוגה ואשר תושתל לאחר מכן ברחם שלה. בשל טעות בבית החולים, הושתלה ביצית של אישה אחרת שהופרתה בזרעו של גבר אחר. הטעות התגלתה בזמן ההריון, ובדיקה גנטית למטופלת אחרת ובן-זוגה - שהיו בעלי הסיכוי הגבוה ביותר להיות הוריה הגנטיים של התינוקת - העלתה שהם אינם הוריה. מבקשי הבדיקה הם חלק מקבוצה של 22 נשים, אשר עברו טיפולי הפריה באסותא ראשל"צ. תחקיר מקצועי העלה, כי יש להן "סבירות נמוכה אך קיימת" לקשר גנטי עם התינוקת, בשל חפיפה מסוימת בשלבי הטיפול בינן לבין האם היולדת (בין היתר, מועדי שאיבת הביציות, הפרייתן או הקפאתן). האם היולדת ובן זוגה - שנרשמו בינתיים במשרד הפנים כהוריה של ס' - התנגדו לעריכת הבדיקה הגנטית. האפוטרופסיות לדין שמונו לתינוקת סברו, בניגוד לדעת ההורים, כי טובתה מחייבת את עריכת הבדיקה, בתנאי שתוצאותיה לא ישליכו על מעמדם של היולדת ובן זוגה כהוריה. היועצת המשפטית לממשלה תמכה בעריכת הבדיקה ובית החולים הותיר את ההכרעה לשיקול דעתו של בית המשפט. בית המשפט העליון קיבל את בקשת ההורים לדיון בגלגול שלישי, בשל המורכבות האנושית של הפרשה והיותה של ההכרעה הרת גורל עבור בעלי הדין. במרכז הדיון עמדה פרשנותו של סעיף 28ו לחוק מידע גנטי, העוסק בביצוע בדיקה לקשרי משפחה גם ללא הסכמת הנבדק. סעיף זה מסמיך את בית המשפט להורות על כך אם שוכנע, כי יש "סיכוי סביר" לנכונות הטענות שהועלו בדבר קשרי משפחה, וניתנה לנבדק (או לאפוטרופוס שלו, במקרה של קטין) הזדמנות להשמיע את התנגדותו לכך.

שטיין וגרוסקופף: הסיכוי נמוך מאוד

שטיין אומר כי גם אם לא ניתן לקבוע מהו הרף המספרי המדויק של "סיכוי סביר", ודאי שמדובר במבחן הסתברותי. במקרה הנוכחי, ההסתברות של כל אחת מהמטופלות להימצא כבעלת קשר גנטי לקטינה היא לכל היותר 4.5% - דהיינו יש סיכוי של לפחות 95.5% שהיא אינה האם, ומכאן שלא קיים "סיכוי סביר". שטיין מציין, כי נקודת המוצא לדיון היא שמעמדה המשפטי של האם היולדת כהורה של ס' עדיף על מעמדו של כל הורה גנטי אחר שיימצא, אם יימצא, שכן התינוקת באה לעולם רק בזכות האם היולדת. אין להפוך את האם היולדת לפונדקאית בעל-כורחה, מדגיש שטיין. ניתן לשלול מהאם היולדת את מעמד הבכורה שלה כהורה רק במקרי קצה חריגים שבחריגים, והמקרה הנוכחי רחוק מלהיות כזה. עוד הדגיש שטיין את הניתוח התוך-רחמי שהאם היולדת הסכימה לו כדי להציל את חיי התינוקת. גרוסקופף אומר כי המקרה מעורר את ההתלבטות האם נכון להמשיך במסע החיפוש אחר הוריה הגנטיים של ס' גם במחיר ערעור יסודות עולמה ועולמם של ההורים הפיזיולוגיים. מטבע הדברים, לשאלה זו אין תשובה נכונה, ועל בית המשפט להכריע בה על סמך המתווה המשפטי שקובע הדין, דהיינו סעיף 28 לחוק מידע גנטי. בנסיבות המיוחדות של מקרה זה, ממשיך גרוסקופף, הסיכוי שמי מהמבקשים לבצע בדיקה גנטית בשלב זה הוא ההורה הגנטי - נמוך עד נמוך מאוד. הוא אינו מגיע לכדי "סיכוי סביר" הנדרש על-פי החוק על-מנת להצדיק ערעור נוסף של מעמד ההורים הפיזיולוגיים - לא בהינתן העדר ההסכמה לביצוע הבדיקה, לא בהינתן טובת הקטינה, כפי שהוצגה על-ידי האפוטרופסיות לדין, ולא בהתחשב באינטרסים הלגיטימיים של ההורים הפיזיולוגיים עצמם, שאף בהם יש להתחשב בהפעלת מבחני החוק.

ברק-ארז: אין כימות מדויק

ברק-ארז אומרת בדעת המיעוט, כי הדרישה ל"סיכוי סביר" נועדה לקבוע כלל סף דיוני התוחם את היקף המקרים שבהם ניתן לערער על מבנהו של התא המשפחתי, כך שלא יהיה מקום לבחינת טענות "מן האוויר" שאין להן ביסוס ממשי במציאות. לצד זאת, אין מדובר ברף גבוה בהכרח, וסיכוי עשוי להיחשב ל"סביר" אם אינו כזה שניתן לראות בו סיכוי "זניח". הדרישה ל"סיכוי סביר" אינה ניתנת לכימות מדויק, אלא תלויה בנסיבות כל מקרה ובמאפייניו, וגם אחוזים בודדים עשויים להיחשב "סיכוי סביר" (כמו למשל, בהקשרים אחרים של תחום הרפואה והמדע). במקרה זה לא ניתן להתעלם מכל שברור שהתינוקת אינה הצאצאית הגנטית של ההורים. ברק-ארז מוסיפה, כי הגם שבחינת הסיכוי הסביר היא אינדיבידואלית, הרי שעובדת השתייכותם של המבקשים לקבוצה שנמצאה, על יסוד תחקיר מקצועי, בעלת סיכוי לקשר גנטי לתינוקת, משליכה על הסיכוי של כל אחד ואחד מהנמנים עליה. על בית המשפט להביא בחשבון גם את השיקול של הסרת הספקות מליבותיהם של המטופלים שאינם הוריה הגנטיים של הקטינה. היא גם מבהירה, כי ההליך הנוכחי אינו עוסק בשאלה הקשה והמורכבת מי צריך להיות מוכר כהורה המשפטי של התינוקת, וכי שאלה זו תידון ותוכרע רק בעתיד, אם יאותרו הוריה הגנטיים. אסותא חויב בתשלום הוצאות בסך 30,000 שקל. את ההורים ייצגו עוה"ד איילת בלכר-פריגת, גלית קרנר, יהונתן קניר ורות אדיב; את הזוגות האחרים ייצגו עוה"ד שמואל מורן, דורי כספי, שירה פרידן, נועה גלרמן-ליאל טיהונתן הרוש; את אסותא ייצגו עוה"ד ליאל גולני-ברנס, אפרת שפירא-אורן, שחר אדרי ואביטל ברוקר-ימין; את המדינה ייצגה עו"ד רות גורדין; והאפוטרופסיות לדין של התינוקת הן עוה"ד עדי רז, נטע ברק ומיה שושטרי.