תנובה לא גבתה מחיר בלתי הוגן לגבינת הקוטג' מתוצרתה בשנים 2011-2008 - ערב המחאה החברתית אשר כונתה "מחאת הקוטג'" בשל הטענות נגד מחיר הגבינה הפופולרית. כך קובעת (20.3.23) שופטת בית המשפט העליון, יעל וילנר. היא קיבלה את ערעורה של תנובה על פסק הדין שחייב אותה לשלם פיצוי של 15.8 מיליון שקל בשל עליית מחיר הקוטג'. עו"ד אופיר נאור הגיש בקשה לתביעה ייצוגית נגד תנובה בסך 125 מיליון שקל, בטענה שניצלה לרעה את היותה מונופול בתחום הקוטג' (70% מהשוק באותה עת) כדי לגבות מחיר בלתי הוגן. בית המשפט המחוזי מרכז (השופטת אסתר שטמר) קיבל את התביעה, אם כי כאמור פסק פיצוי נמוך בהרבה מזה שנתבע. תנובה ערערה על קבלת התביעה, נאור ערער על הסכום שנפסק וכאמור וילנר קיבלה את ערעורה של תנובה. פסק דינה של וילנר מיישם את פסק דינו של בית המשפט העליון מיולי שעבר, בו נקבע, כי ניתן להכיר באיסור על גביית מחיר גבוה במיוחד ובלתי הוגן בידי מונופול - אך יש לעשות זאת בזהירות ובריסון, "רק במקרים של ניצול צרכני מובהק, הדוקרים את העין וברורים לכל". באותו פסק דין קבעה השופטת ענת ברון, כי יש להפעיל מבחן דו-שלבי. תחילה יש לבחון האם המחיר גבוה במיוחד, דהיינו כזה העולה במידה ניכרת על המחיר שהיה נקבע בתחרות חופשית. רק אם התשובה לכך חיובית, יש לקבוע האם המחיר הוא גם בלתי הוגן ונובע מניצול לרעה של כוח מונופוליסטי. וילנר מציין, כי חוק התחרות אינו אוסר על יצירת מונופול אלא על ניצול לרעה של מעמד כזה. זאת, משום ששאיפה להפוך למונופול מהווה תמריץ להתייעלות ולשיפור המוצר/השירות, והעלאת מחירים מלמדת מתחרים פוטנציאליים שכדאי גם להם להיכנס לשוק - מה שיגביר את התחרות בו. במקרה הנוכחי, היא קובעת, לא התמלאו התנאים המאפשרים לפסוק שתנובה גבתה מחיר בלתי הוגן בעד הקוטג'; וילנר דוחה בהקשר זה את כל נימוקיה של שטמר. התשתית העובדתית שהציג נאור אינה מאפשרת לקבוע שהמחיר היה גבוה בצורה משמעותית מזה שהיה נגבה בשוק תחרותי, אומרת וילנר. הרווח התפעולי של תנובה על הקוטג' (בסביבות 20% בשנים הרלוונטיות) לא נבדק מול תנאי השוק, ויש בעייתיות בעצם ההסתמכות עליו משום שהוא עשוי להשתנות בשל התייעלות. השוואתו לרווחיהן של חברות זרות (12.5%) אינה רלוונטית, בשל העדר נתונים על פעילותן ושווקיהן, ומשום שמדובר בשיעור רווח ממוצע על כל מוצריהן ולא רק על הקוטג' או גבינות דומות לה.

דרושים זהירות וריסון

עוד אומרת וילנר, כי גם העובדה שמחיר הקוטג' ירד משמעותית לאחר 2011 [דהיינו לאחר המחאה החברתית], אינה מלמדת שלפני כן מחירו היה בלתי הוגן. המחירים שצוינו היו בשוק כולו, לא הוכח שתנובה ניצלה את שליטתה בו כדי להכתיב אותם ולא היו נתונים על המחיר שהיא קבעה לקוטג' שלה. שטמר טעתה כאשר ציינה שתנובה לא הוכיחה מדוע המחיר הנמוך לא היה האמיתי - שכן נטל ההוכחה היה על נאור. שטמר עצמה גם אמרה כי תנובה הורידה את המחיר אחרי המחאה משיקולים של תדמית ומוניטיו - דהיינו, אין זה אומר שהמחיר הנמוך היה המחיר הנכון. וילנר מוסיפה, למעלה מן הצורך, כי לא הוכח שהמחיר היה בלתי הוגן - שכן די היה בקביעה שלא הוכח שהמחיר היה גבוה משמעותית מזה של שוק תחרותי. כוח השוק של תנובה, אותו ציינה שטמר, אינו מלמד כשלעצמו על ניצולו לרעה. וילנר מציגה מספר שיקולים מרכזיים לקביעת הוגנות המחיר: האם בעל המונופול קרוב בצורה שיטתית לשליטה בשוק; האם יש חלופה אמיתית מבחינת הצרכנים; מדוע הם מעדיפים לרכוש את המוצר של בעל המונופול; עד כמה המוצר חיוני; כמה זמן עומד בתוקפו המחיר הגבוה; והאם החלת העילה תפגע בשוק ובצרכנים בשל הרתעת מתחרים אפשריים. כל אלו לא נבחנו במקרה הנוכחי. לדעת וילנר, יש לנהוג בזהירות וריסון בשימוש בעילת המחיר הבלתי-הוגן בתביעות ייצוגיות - עוד יותר מאשר בשימוש בה כעילה לאכיפה בידי רשות התחרות. האחרונה היא הגורם המקצועי המוסמך לטפל בנושאים הסבוכים הקשורים לתחרות, יש לה יתרון מובהק על בית המשפט בנוגע לתמונה הכוללת של האכיפה הפרטנית - ולכן מן הראוי שהיא אשר תפעיל עילה זו, ולא בית המשפט בתביעה ייצוגית. יש להציב רף מחמיר לאישור תביעות שכאלה, מסכמת וילנר, כדי שבית המשפט לא יהפוך למאסדר-על של המחירים: "הדבר אינו מתפקידיו ומיכולותיו, ולא לשם כך נועדו דיני התחרות בכלל, ועילת המחיר המופרז בפרט". וילנר גם ביטלה את חיובה של תנובה לשלם 1.5 מיליון שקל כגמול ושכר טירחה לנאור ובא-כוחו. השופטים אלכס שטיין ורות רונן הסכימו עם וילנר. נאור חויב בתשלום הוצאות בסך 30,000 שקל. את תנובה ייצגו עוה"ד טל אייל-בוגר וצבי אגמון, ואת נאור - עו"ד שחר בן-מאיר.