בית המשפט העליון לא ידון שוב בפרשת ההפריה השגויה בבית החולים אסותא בראשון לציון - קובעת (8.3.23) הנשיאה אסתר חיות, בהחלטה המסיימת את ההתדיינות המשפטית בהיבט זה של הפרשה. תביעות אזרחיות נגד אסותא תלויות ועומדות בבית המשפט המחוזי מרכז. התינוקת ס' נולדה מהפריה חוץ-גופית, שאמורה הייתה להתבצע בהפריית ביצית של אישה בזרעו של בן-זוגה ואשר תושתל לאחר מכן ברחם שלה. בשל טעות בבית החולים, הושתלה ביצית של אישה אחרת שהופרתה בזרעו של גבר אחר. הטעות התגלתה בזמן ההריון, ובדיקה גנטית למטופלת אחרת ובן-זוגה - שהיו בעלי הסיכוי הגבוה ביותר להיות הוריה הגנטיים של התינוקת - העלתה שהם אינם הוריה. חלק מקבוצה של 22 נשים, אשר עברו טיפולי הפריה באסותא ראשל"צ, ביקשו לקיים בדיקות גנטיות נוספות כדי לגלות האם אחת מהן היא אימה של התינוקת. האם היולדת ובן זוגה - שנרשמו בינתיים במשרד הפנים כהוריה של ס' - התנגדו לעריכת הבדיקה הגנטית. האפוטרופסיות לדין שמונו לתינוקת סברו, כי טובתה מחייבת את עריכת הבדיקה. היועצת המשפטית לממשלה תמכה בעריכת הבדיקה ובית החולים הותיר את ההכרעה לשיקול דעתו של בית המשפט. בית המשפט למשפחה בראשון לציון קיבל את הבקשה, בית המשפט המחוזי מרכז דחה את ערעור ההורים, אך בית המשפט העליון הפך לפני חודשיים את ההחלטה, ברוב דעות של השופטים עופר גרוסקופף ואלכס שטיין מול דעת המיעוט של השופטת דפנה ברק-ארז. דעת הרוב הייתה, כי מאחר שחוק מידע גנטי מסמיך את בית המשפט להורות על בדיקה לקשרי משפחה, אם שוכנע שיש "סיכוי סביר" לקיומם של קשרים כאלו - אין להורות עליה במקרה הנוכחי, שכן הסיכוי של כל אחת מהמטופלות הוא לכל היותר 4.5%.

"לאחר התלבטות לא פשוטה"

חיות אומרת: "לפנינו פרשה קשה ומורכבת אשר יש לייחל ולקוות כי היא נדירה ביותר ולא תישנה. הלב יוצא אל המבקשים, אל המשיבים - האם היולדת ובן זוגה - וכמובן אל הקטינה, אשר נקלעו בעל כורחם לסיטואציה המצערת שבפניה אנו ניצבים. עם זאת, ולאחר התלבטות לא פשוטה, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את הבקשה לדיון נוסף". לדברי חיות, אין ספק שפרשנותו של בית המשפט העליון לדרישת "סיכוי סביר" היא הלכה חדשה, שכן הנושא לא הגיע לפני כן לפתחו. אולם, תנאי לדיון נוסף הוא "כי החידוש, החשיבות או הקשיות בהלכה שיצאה לפני בית משפט זה, הם מהותיים ומשמעותיים באופן המצדיק דיון מחודש". זהו מקרה נדיר ביותר וכנראה ראשון מסוגו, הפסיקה נטועה בנסיבותיו הספציפיות ומוגבלת למקרה המדובר - ולכן אין מקום לדיון נוסף. גם חילוקי הדעות בין השופטים אינם מצדיקים דיון נוסף, כפי שנפסק פעמים רבות בעבר. חיות מוסיפה: "קשה להסיק מפסק הדין הלכה עקרונית ומחייבת ביחס לפרשנות המונח 'סיכוי סביר' בסעיף 28ו לחוק מידע גנטי, בוודאי לא בכל קשת המקרים האפשרית שבה עשוי להתעורר הצורך להחיל את הוראתו של סעיף זה. משאלו הם פני הדברים, איני סבורה כי יש בקביעות שפורטו משום הלכה המצדיקה קיום דיון נוסף בפסק הדין. מסקנה זו תקפה ביתר שאת בשים לב להשלכות הרוחב המצומצמות של העדר הלכה ברורה בהקשר זה, לנוכח העובדה שמדובר במקרה נדיר וייחודי אשר ספק אם יישנה". עוד אומרת חיות, כי "אין חולק כי מנקודת ראותם של המבקשים, תוצאת פסק הדין קשה היא. חסימת דרכם של המבקשים מלבצע בדיקה גנטית לצורך בירור קיומם של קשרי משפחה עם הקטינה, מונעת את התרת הספק המכרסם בלבבותיהם. עם זאת, כפי שנפסק לא אחת, דיון נוסף נועד לבירור קשיותה של הלכה שנפסקה, ואילו קשיותה של תוצאה קונקרטית הנובעת מפסק הדין - אף שאכן קשה היא במקרה דנן - אין די בה בהקשר זה".