כאשר עובדות מרכזיות נסתרות מעיניו של בית המשפט הליך אזרחי, עליו להשתמש בכללים של נטל ההוכחה ולא לנסות להשלים את החוסרים על-פי המידע הקיים. כך אומר (18.6.23) שופט בית המשפט העליון, אלכס שטיין, בהתייחסות נרחבת ויוצאת דופן לדרך בה יש להכריע בתיקים אזרחיים כאלו, שלדברי שטיין - אינם מועטים. שטיין פותח בהנחיות חד-משמעיות: "בעל דין שטענותיו העובדתיות ביחס לעילת התביעה או לעילת ההגנה הנישאת בפיו נמצאו בלתי מוכחות במאזן ההסתברויות - טענותיו תידחנה. בעל דין אשר בחר להסתיר מבית המשפט, ביודעין, עובדות מהותיות או מסמכים בעלי חשיבות, אשר יכלו לשפוך אור על העובדות מושא המחלוקת - יסיק בית המשפט לחובת אותו בעל דין את המסקנות המתבקשות מכך, קרי: שהחומר שהוסתר מבית המשפט שולל את טענותיו של בעל הדין ותומך בעמדת יריבו. בעל דין שמסר לבית המשפט, ביודעין, עדות שאינה אמת בנושא מרכזי למשפט - יחרוץ בית המשפט את הדין לחובתו". שטיין ממשיך בהדרכה כיצד להפעיל את כללי העזר הקשורים לנטל הראיה, ובמיוחד - הדרישה לסיוע כאשר מדובר בגרסתו של בעל דין או של אדם מטעמו, שאין בה אותות מהימנות מובהקים וברורים. אם אין ראיה שכזאת, יש להימנע מלקבוע ממצאים על-פי אותה גרסה, אלא לקבוע שבעל הדין לא הרים את נטל השכנוע המוטל עליו - על כל המשתמע מכך. שטיין מסביר מדוע נחוצה הקדמה זו: "קביעת עובדות היא מלאכת חוקנו, ובשל כך קיים אצל כל שופט ושופטת רצון מקצועי, טבעי ומובן, לשחזר את העובדות הנדרשות למתן פסק הדין כהווייתן, ובדרך זו להגיע לחקר האמת. סבורני כי במקרים הלא מעטים שמובאים לפתחנו, ובהם הנסתר עולה על הגלוי, בתי המשפט צריכים להימנע ממימושו של רצון זה, מקצועי, טבעי ומובן ככל שיהיה". שתי סיבות מובילות למסקנה זו, ממשיך שטיין. האחת: הסכנה שבית המשפט יטעה - "השילוב של אי-ודאות ושל העדר חפיפה בין האינטרס הציבורי בהליך המשפטי (חקר האמת) לבין התמריצים הפרטיים של בעלי הדין (אשר כוללים בתוכם את הרצון להגיע לניצחון במשפט על חשבון האמת) הוא שילוב הרסני, אשר עלול למנוע מבית המשפט הגעה לאמת". השנייה: "השקעתם של זמן שיפוטי ומאמצים שיפוטיים אחרים בניסיון להגיע לחקר האמת - הרחוקה מן העין - בהכרח תפגע ביעילות ובצדק בעשיית המשפט" ותבוא על חשבונם של מתדיינים אחרים. "דברים אלה חלים ביתר שאת כאשר אחד מבעלי הדין שניצב לפני בית המשפט - תובע, נתבע או צד שלישי - נמצא משקר בעדותו בעניין מהותי או מסתיר מבית המשפט, ביודעין, מידע או מסמך בעל חשיבות רבה, קל וחומר - מרכזית ומכרעת", מוסיף שטיין. "בעל דין אשר שיקר בעדותו בפני בית המשפט או הסתיר מבית המשפט, ביודעין, ראיה חשובה, ובשל כך ניתן נגדו פסק דין - אין לו אלא להלין על עצמו".

ביקורת חריפה על עו"ד יעקב בר-אל

הדברים נאמרו במבוא לפסק הדין במקרה מובהק של מידע חסר (כקביעתו של שטיין), כאשר ניתן להצביע בבירור על בעל הדין האחראי לכך ואשר גם שיקר לבית המשפט. שטיין קיבל את ערעורם של יגאל כהן ורוית כהן על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (השופט אבי פורג) וקבע, שהם הבעלים של דירה בפרויקט תמ"א 38 שהסתבך בראשון לציון. שטיין קובע, כי טובי פרץ - אשר טען שהוא הזכאי להירשם כבעל הדירה - שיקר בפרטים מרכזיים והסתיר בכוונה מבית המשפט מידע חיוני. עוד אומר שטיין, כי יש ספקות של ממש וסימני שאלה עבים שלא נפתרו, לגבי כשרותה של העסקה בה רכש פרץ את הדירה מידי היזם עוזי שאבי; היה מקום לקבוע שעסקה זו נגועה במעשים בלתי-כשרים כלשהם. שטיין מגיע למסקנה, כי יש רק שתי אפשרויות: פרץ התכוון להונות את שלטונות המס או שהוא שיקר בעדותו. "כך או אחרת: עסקינן באדם שאינו מהסס מלשקר לרשויות המדינה", ולכן יש להתעלם לחלוטין מעדותו. שטיין גם מאמץ את קביעתו של פורג ולפיה עדותו של עו"ד יעקב בר-אל, שטיפל ברישום הדירות בבניין, הייתה בלתי אמינה לחלוטין. לדברי שטיין, עדותו של בר-אל הייתה רצופה "סממנים של שקר, אם לא שקר בוטה". עדות זו קרסה והיא אינה יכולה להרים את נטל הראיות. עדותו הייתה כה מופרכת, ממשיך שטיין, עד שבית המשפט המחוזי העדיף על פניה אפילו עדות שמיעה שאיננה קבילה. בשולי הדברים מעיר שטיין, כי בני הזוג כהן התנהלו ברשלנות רבתי ביחס לעצמם והיו קרובים לאבד את הכסף שהשקיעו ברכישת דירה בלא בדיקה מספקת. הלקח הוא, שיש לשקול בכובד ראש קבלת ייעוץ משפטי מעורך דין המתמחה בעסקות מקרקעין. פרץ חויב בתשלום הוצאות בסך 30,000 שקל. השופטים יוסף אלרון ודוד מינץ הסכימו עם שטיין. את פרץ ייצגו עוה"ד ינון סרטל וניר לזר, ואת כהן - עוה"ד רותם חנני ודוד בנימינוב.