סגן נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים, רפי כרמל, סטה מהוראות המחוקק בנוגע לענישה בעבירות מין בקטינים. כתוצאה מכך, ובשל המדיניות לפיה בית המשפט העליון אינו ממצה את הדין, עונשו של העבריין נמוך משמעותית מזה שאמור היה להיות מוטל עליו. כך עולה (10.7.23) מפסק דינו של שופט בית המשפט העליון, נעם סולברג. כרמל הרשיע אשתקד את אליהו אביטבול בביצוע מעשים מגונים בשכנתו בת ה-12.5 וגזר עליו 14 חודשי מאסר בפועל וחמישה חודשי מאסר על תנאי. אביטבול ערער לבית המשפט העליון על הרשעתו ועל חומרת עונשו, בעוד המדינה ערערה על קולת העונש. במהלך הדיון ובעקבות הערות השופטים, חזר בו אביטבול מן הערעור על ההרשעה. סולברג דחה את ערעורו של אביטבול וקיבל חלקית את ערעורה של המדינה. אביטבול הורשע במעשה מגונה בקטינה שלא מלאו לה 16 שנים, עבירה שהעונש המירבי עליה הוא עשר שנות מאסר. זהו אחד הסעיפים לגבי קובע חוק העונשין עונש מינימום של רבע מן העונש המירבי (בפועל ועל תנאי יחדיו), "אלא אם כן החליט בית המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, להקל בעונשו". לפיכך, עונשו של אביטול אמור היה להיות 30 חודשי מאסר - אך כרמל גזר עליו 19 חודשים בלבד, וזאת בלא לנמק כמצוות המחוקק את הסטייה הניכרת מעונש המינימום.

"במועד מאוחר מאוד, בדרך עקומה"

"על בית המשפט הגוזר את הדין לציין, כמצוות המחוקק, ברחל בתך הקטנה, מהם הטעמים המיוחדים שהובילוהו לסטייה מן העונש המזערי", מדגיש סולברג. "בשעה שנגזר דינו של נאשם שהורשע, משמשים בערבוביה שיקולים רבים ומגוונים - מהם שעניינם בקביעת מתחם הענישה, מהם שעניינם בגזירת הדין בתוך המתחם (או מחוצה לו, במקרים חריגים). ברי אפוא, כי נדירים המקרים - אם בכלל - שבהם לא ימצאו שיקולי קולא, להיפוך ב'זכותו' של מורשע. "פועל יוצא מן האמור, הוא שכמעט תמיד יהיה לו לבעל דין במה להיאחז, ולטעון כי על-אף שהדבר לא פוֹרש, הרי ששיקול קולא פלוני, או כמה שיקולי קולא, שנזכרו בגזר דינו - הם הם הטעמים המיוחדים שהניעו את בית המשפט לקבוע את שקבע ולגזור את שגזר. דא עקא, שלא זו הנחיית המחוקק, שדרש התקיימותם של 'טעמים מיוחדים' (המובחנים מ'סתם' שיקולי קולא), וכי אלה 'יירשמו'. אין אפוא מקום לקבל טענה שלפיה טעם שנזכר בגזר הדין הוא טעם מיוחד, כפי הנדרש". סולברג בוחן לגופו את עניינו של אביטבול ומגיע למסקנה, כי אין טעמים מיוחדים להימנע מהטלת עונש המינימום. אכן היה שיהוי רב בהגשת כתב האישום, אך אין זה "טעם מיוחד"; כך גם מצב בריאותו של אביטבול. עם זאת, ממשיך סולברג, השיהוי מצדיק שלא למצות את הדין עם אביטבול, וכך גם חזרתו מהערעור על ההרשעה, המהווה לקיחת אחריות, גם אם "במועד מאוחר מאוד; בדרך עקומה; בצורה שאינה מיטבית". לדברי סולברג, "העונש שנגזר על המערער – קל. בהחלט ייתכן כי אילו נדרשתי אני לגזור את דינו מבראשית, העונש היה חמור יותר". אולם, מאחר שערכאת הערעור אינה ממצה את הדין ולאור השיהוי ונטילת האחריות - הוא גזר על אביטבול את עונש המינימום של 30 חודשי מאסר, אך ללא תוספת מאסר בפועל אלא בהארכת המאסר על תנאי ל-16 חודשים. השופטים יוסף אלרון ורות רונן הסכימו עם סולברג. את אביטבול ייצג עו"ד דני בר-דוד, ואת המדינה - עו"ד מסעד מסעד.