ההסדר המאפשר לשלול הפרשות סוציאליות מעובדים זרים חוקיים שלא יצאו מישראל במועד שנקבע, הוא בלתי חוקתי. כך קובעת (12.7.23) נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות. היא הורתה לכנסת ולממשלה לגבש הסדר חילופי בתוך שישה חודשים, ואם לא יהיה הסדר כזה - יבוטל הנוהל הנוכחי. פסק הדין ניתן בהרכב מורחב בן שבעה שופטים, ברוב של שישה מול אחד. חוק עובדים זרים והתקנות בנוגע לפיקדון בגינם, מחייבים כל מעסיק של עובד זר בענפי הבניין, הטכנולוגיה הייחודית, הסיעוד, המלונאות והתעשיה, להפקיד מדי חודש לחשבון בנק ייעודי את כל ההפרשות הסוציאליות שבהן הוא חב ביחס לאותו עובד. קבלת כספי הפיקדון מותנית ביציאתו של העובד הזר מישראל במועד (תום תקופת העסקתו שנקבעה מראש או ביטול זכות השהות בארץ). עובד שיצא לאחר תום תקופת השהייה שהותרה לו - ינוכה מכספי הפיקדון שלו סכום שילך ויגדל (החל ב-15% לאחר חודש), ולאחר שישה חודשים עלול העובד הזר לאבד את זכאותו לכל כספי הפיקדון. עוד נקבע, כי העובד ישלם מס של 15% על הסכום שייוותר לזכותו לאחר הניכוי.

שישה חודשים ליצור מנגנון חילופי

חיות קובעת, כי מנגנון הניכוי פוגע בזכותם של העובדים הזרים לקניין, זכות המוקנית להם על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. הכספים שהופרשו עבור העובד הם קניינו, שכן המעסיק חייב על-פי חוק להעניק לו אותם, ולכן הניכוי מהם מהווה פגיעה בקניינו. מטרת הניכוי היא אומנם ראויה - להגביר את התמריץ של העובדים הזרים לצאת מישראל במועד. אולם, מציינת חיות, לבג"ץ לא הוצגה ולו דוגמה אחת למדינה שבה קיים מנגנון דומה; וגם בדין הישראלי מדובר בנוהל שאין לו אח ורע. לדברי חיות, נתונים שהציגה הממשלה לגבי השנים שבהן הופעל מנגנון הניכוי, מעוררים שאלות לא מבוטלות באשר ליעילותו, שכן מספר עובדי הבניין והסיעוד שיצאו במועד (לגביהם הוצגו נתונים) אומנם עלה מאז יצירת מנגנון הניכוי, אך לא הוכח קשר בין הדברים. לעומת זאת, עוצמת הפגיעה בזכות לקניין הנגרמת מהפעלת מנגנון הניכוי היא משמעותית במיוחד, שכן העובד עלול לאבד עשרות ואף מאות אלפי שקלים, רק בשל איחור של כמה חודשים ביציאה מישראל. הנתונים שהציגה המדינה העלו, כי מדובר במאות עובדים בשנה, כולל עשרות שאכן איבדו את מלוא הפיקדון. עוד מציינת חיות, כי מנגנון זה מופעל ביחס לאוכלוסייה פגיעה ביותר, שתישלל ממנה רשת ההגנה המינימלית האמורה לעמוד לרשותה עם היציאה מישראל. נוהל זה גם מחמיר עם עובדים חוקיים הרבה יותר מאשר עם מסתננים, שמהפרשות המעסיק בגינם ניתן לנכות לכל היותר 33%. לפיכך, מסקנתה של חיות היא שמדובר בפגיעה בלתי מידתית ובלתי חוקתית בזכות לקניין. "הצורך בנקיטת צעדים להתמודדות עם התופעה של שהייה בלתי חוקית של עובדים זרים בישראל, עם כל חשיבותו, אינו יכול להצדיק פגיעה כה קשה בזכויותיהם, בדרך של שלילת כלל ההפרשות הסוציאליות שהופקדו לטובתם על-ידי המעסיק בתקופת עבודתם", היא מדגישה. במישור המעשי אומרת חיות, כי מן הראוי לתת לכנסת ולשרים הרלוונטיים שהות של שישה חודשים לגבש הסדר חלופי שייתן מענה לקשיים הקיימים בהסדר הנוכחי. זאת, בשים לב לכך שאין פגם בעצם קיומו של מנגנון הניכוי, אלא בהוראותיו הספציפיות הנוגעות לחשיפת כל כספי הפיקדון לניכוי; ובשים לב לכך שביטול מוחלט של מנגנון יפגע בהשגת התכלית הראויה של עידוד יציאת העובד הזר מישראל במועד. כאמור, אם לא יגובש הסדר חלופי כאמור בתום תקופה זו, יבוטל הסדר הניכוי והכספים שנוכו מכוחו יושבו לעובדים הזכאים להם. ביחס לשני העותרים הפרטניים נקבע, כי הם זכאים כבר עתה לקבלת כספי הפיקדון שנשללו מהם.

דעת המיעוט: אין פגיעה בקניין

המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן והשופטים יצחק עמית, ענת ברון ועופר גרוסקופף הסכימו עם חיות. השופטת דפנה ברק-ארז הוסיפה, כי בחלק מן המקרים שעליהם חל ההסדר, ובפרט בעניינם של עובדים מבוגרים התלויים בחיסכון שצברו, הוא לא רק פוגע בזכות לקניין, אלא עלול להשפיע גם על הזכות לקיום מינימלי בכבוד. לדבריה, ההסדר מעורר שאלות גם במישור השוויון, בנוגע לתוצאות הכלכליות השונות שלו בתוך קבוצת מהגרי העבודה, וזאת משום שהוא אינו מביא בחשבון את גובה החיסכון שנצבר לזכות כל מהגר, ופוגע באופן חמור יותר דווקא במי שעבד בישראל כדין במשך שנים ארוכות. השופט נעם סולברג סבר בדעת מיעוט, כי יש לדחות את העתירות וכי אין מקום להתערב בהסדר הניכוי. לדעתו, הזכות לקניין אינה נפגעת, וזאת לנוכח הסכמתו של העובד הזר להחיל על עצמו את תנאי העבודה שסוכמו עימו מראש; לעובדה שלאותה הסכמה נוספה פעולה מעשית מצידו (הימנעות מלעזוב את הארץ), שיש בה משום פגיעה באזרחי ישראל; ולאור העובדה שפעולה זו מהווה עבירה על חוק הכניסה לישראל. גם אם ההסדר פוגע בזכות לקניין, הוסיף סולברג, הוא צולח את מבחני המידתיות, שכן לא הוכח שאין בו יחס ראוי בין התועלת לבין הפגיעה. המדינה חויבה בתשלום הוצאות בסך 20,000 שקל. העתירות הוגשו בידי מיכאיל צ'באנו, ז'ו לונג'ון, קו לעובד והאגודה לזכויות האזרח, אשר יוצגו בידי עוה"ד מיכל תגר, עודד פלר ואלעד כהנא. את המדינה ייצג עו"ד רו רוזנברג, ואת הכנסת - עו"ד ענת גולדשטיין.