הטעיה של רשם הפטנטים בידי מבקש פטנטים עשויה ליצור עילת תביעה של עשיית עושר ולא במשפט למי שנפגע מן ההטעיה. כך שב וקובע (26.12.23) בית המשפט העליון, בדיון נוסף בהרכב מורחב שאשרר את המסקנה אליה הגיעו ביולי 2021 המשנה דאז לנשיאה, חנן מלצר, והשופטת ענת ברון. ההרכב המורחב גם קובע בדעת רוב, כי השימוש בכלי זה אינו מוגבל למקרים בהם ההטעיה נעשית בידי בעל מונופול. ביהמ"ש העליון דחה לפני שנתיים את ערעורה של חברת התרופות הצרפתית סאנופי (Sanofi), אשר חויבה בידי בית המשפט המחוזי מרכז לפצות את חברת התרופות הישראלית אוניפארם. המחוזי קבע, כי סאנופי הטעתה ביודעין ובמתכוון בשנת 2007 את רשם הפטנטים הישראלי, ובכך האריכה את משך ההתדיינות בבקשת פטנט שאותה הגישה. הטעיה זו אפשרה לסאנופי להמשיך וליהנות שלא כדין במשך 15 חודש ממעמד של מונופול דה-פקטו ביחס לתרופה בשם "פלוויקס" לטיפול ולמניעה של התקפי לב ושבץ בחולים הנתונים בקבוצת סיכון גבוהה לכך - תרופת הדגל שלה, אשר הכניסה לה מיליארדי אירו בשנה. הרווחים העודפים שלהם זכתה סאנופי באותם 15 חודשים כתוצאה ממעמדה המונופוליסטי, גרמו להתעשרותה ולא במשפט ומשכך ראוי היה להורות לה להשיב את אותם הרווחים. עם זאת, העליון החזיר אז את התיק למחוזי כדי לקבוע את שיעור ההשבה המדויק; ההכרעה עוכבה עד להחלטה בדיון הנוסף (ראו קישור משמאל).

חוק הפטנטים או חוק התחרות

בדיון הנוסף אימצו השופט נעם סולברג, ברון, הנשיאה בדימוס אסתר חיות וממלא-מקום הנשיא עוזי פוגלמן את פסק הדין המקורי - אם כי נחלקו בשאלה מהו המקור החוקי עליו ניתן "להלביש" את ההשבה מדין עשיית עושר ולא במשפט. השופט יצחק עמית סבר בדעת יחיד שיש לבטל את פסק הדין מ-2021. ביהמ"ש העליון קיבל חלקית את עמדת היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב-מיארה, בקובעו כאמור שניתן להשתמש בעילת עשיית העושר, אם כי לא קבע שיש לעשות זאת בצורה מדודה וזהירה כפי שסברה מיארה. סולברג, אשר כתב את חוות הדעת העיקרית, עומד בהרחבה על מטרתם הכפולה של דיני הפטנטים: לעודד מחקר מדעי וטכנולוגי, תוך שהממציאים מקבלים הגנה מוגבלת בזמן - כך שיהיה להם תמריץ לפעול, אך בלא להעניק להם מונופול תמידי שיפגע בציבור. עוד מציין סולברג, כי בתחום התרופות יש צורך בהתייחסות מיוחדת, בשל העובדה שמדובר הן בחיי אדם, הן בסכומי עתק במחקר והן בכך שכמעט כל המחקרים מסתיימים בלא כלום. מאחר ששלב פקיעת הפטנט על תרופת מקור (המאפשר לייצר לה גרסה גנרית) הוא דרמטי, נוקטות לעיתים יצרניות המקור בדרכים פסולות כדי להאריך את הפטנט. אחת מהן היא ניסיון ליצור "פטנט משני", המגן על אחד מרכיבי התרופה ובכך להמשיך ליהנות בפועל מבלעדיות; זו השיטה בה פעלה סאנופי, כאמור תוך הטעיית רשם הפטנטים. בסוגיה המשפטית קובע תחילה סולברג, כי דיני הפטנטים אינם יוצרים הסדר שלילי המונע להחיל על פטנטים גם את דיני עשיית עושר ולא במשפט. אך כדי לחייב את המפר להשיב את הרווחים שהשיג שלא כדין, יש לקבוע את הכלל המשפטי המאפשר זאת. מלצר קבע בשעתו, כי כלל זה מצוי בסעיף 18ג לחוק הפטנטים. סולברג סבור לעומת זאת, כי המקור הוא בסעיף 29(א) לחוק התחרות.

מה צריך התובע להוכיח

סעיף 18ג לחוק הפטנטים עוסק בהטעיה בבקשת פטנט, ומאפשר לבטל את הפטנט, לתת רישיון לניצולו לכל החפץ בכך, להורות על קיצור תקופתו או להטיל קנס. לדעת סולברג, סעיף זה לא חל מעשיה של סאנופי, ובאופן כללי - הוא אינו מיועד להגן על התחרות. לעומת זאת, סעיף 29(א) לחוק התחרות קובע: "בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור", ולדעת סולברג יש להעניק לו פרשנות רחבה. משמעות הדבר היא, שאם ההטעיה לא הייתה ניצול לרעה בידי בעל מונופול - לא ניתן יהיה להפעיל את כלי ההתעשרות ולא במשפט. סולברג מדגיש, כי יש להוכיח את שלושת יסודותיה של עשיית עושר ולא במשפט: התעשרות של מבקש הפטנט, שנעשתה בצורה בלתי מוצדקת ועל חשבונו של המתחרה (כולל שלילת היכולת להתחרות). עוד הוא אומר כי היסוד הנפשי הדרוש הוא כוונה להטעות, יש להוכיח את הקשר בין ההטעיה לבין ההתעשרות שלא כדין, ולא תמיד יהיה צורך להוכיח שההטעיה הייתה בנושא מטריאלי (כזה שאלמלא ההטעיה, הייתה נדחית הבקשה לרישום פטנט). ברון, חיות ופוגלמן הסכימו עם מסקנתו של סולברג, אך חלקו עליו בנוגע לכלל המאפשר להפעיל את דיני עשיית עושר. הם אימצו את דעתו של מלצר, לפיה המקור הוא חוק הפטנטים - כך שהכלי יופעל גם אם המטעה איננו מונופול. כפי שאומרת ברון, סעיף זה מטיל על מבקש הפטנט את חובת תום הלב, אשר הצבתה כבסיס הנורמטיבי של העילה "ממקדת את הדיון בטיב מעשיו של מבקש הפטנט המטעה וביסוד הנפשי שהניע אותו לביצוע ההטעיה. היא גם מאפשרת את הגמישות הנדרשת על-מנת להעניק סעד במקרים שבהם הטעיית הרשם נעשתה על-ידי מי שאיננו בעל מונופולין". לעומת זאת, הסתמכות על חוק התחרות מעוררת קשיים. עמית סבר בדעת יחיד, כי שימוש בדיני עשיית עושר מעורר קשיים כבדי משקל, וכי יש להסתפק בדיני התחרות. בנסיבות העניין, די בדיני התחרות ואין צורך להיכנס לדיני עשיית עושר; ואוניפארם אינה זכאית למלוא רווחיה של סאנופי מהמשך מכירת התרופה, אלא רק לפיצוי על הרווחים שנמנעו ממנה. את סאנופי ייצגו עוה"ד ליעד וטשטיין, אמירה מנגלוס, מתי מישל ואורן ויינר; את אוניפארם ייצגו עוה"ד עדי לויט, דבי קאזיס ודרור שטרום; את היועצת המשפטית ייצגה עו"ד לימור פלד; ואת התובעים הייצוגיים שביקשו להצטרף להליך - עוה"ד אורי ברעם, סיני אליאס ועידן איידן.