פסילת חוקי יסוד סבורני, כי מוטב היה לוּ דחינו את העתירות כולן על הסף, בלי אומר ודברים, זולת קביעה קצרה, שלפיה - "אין בידינו סמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד, שכן במשפטנו לא נמצא דבר חקיקה הניצב ממעל להם. מן הטעם הזה, דינן של העתירות להידחות"
השאלה האם ניתן לקיים ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקי יסוד - הוכרעה עוד בימי בראשית; לא פעם ולא פעמיים. כל אותן קונסטרוקציות משפטיות רעועות, שעליהן מבקשים העותרים להסתמך, המאפשרות כביכול פסילת חוקי יסוד על-ידי בית משפט זה, נדונו זה מכבר, ונדחו שוב ושוב. אין מקום אפוא להשליך קורפוס פסיקה עשיר, אותו נושאים אנו בצקלוננו מימים ימימה, להציג את השאלה כ"שאלה מורכבת" ו"חדשה", הדורשת הכרעה, ולהסיג את גבולה של הכנסת ב"כובעה" כרשות מכוננת. משהשבתי על השאלה הראשונה בשלילה, הרי שאין עוד מקום לפי גישתי להידרש לשאלה השנייה; התמוטט היסוד, נפל הבניין.
שבעת הנשיאים הראשונים של בית משפט זה, הנשיא השמיני [
אהרן ברק] בראשית דרכו השיפוטית, יחד עימם סיעה נכבדה של שופטים שכיהנו כאן עשרות בשנים, ועל תורתם אנו נשענים, כולם כאחד כמו מורים לנו באצבע: הסירו ידכם מחקיקת היסוד של מדינת ישראל!
קביעה לפיה קיימת הגבלה כלשהי על סמכותה של הרשות המכוננת, וכי לבית משפט זה נתונה סמכות לאכוף הגבלה זו, מבטלת "דה פקטו" את היסוד הדמוקרטי הבסיסי, של ריבונות העם באמצעות נציגיו הנבחרים. קביעתם של חברַי, מאפשרת לבית המשפט לבטל נורמה חוקתית עליונה, גם אם נחקקה פה אחד, על-ידי 120 חברי הרשות המכוננת, המייצגים את העם כולו, למגדול ועד קטן. בתהליך של פיחות זוחל, הלכה הדמוקרטיה ה"מהותית" ונגסה אט-אט בדמוקרטיה ה"פורמלית", שהוכרזה כמיושנת, ככזו שאבד עליה הכּלח.
מגמה זו אינה מקובלת עלי. גם אם נקבל כי הדמוקרטיה ה"מהותית", בדמות "ערכי היסוד של השיטה", היא "נשמת אפה" של הדמוקרטיה, הרי שאותה "נשמה", זקוקה לגוף חי, נושם, יוצר, תוסס, שבקִרבּו היא יכולה להתפתח. דמוקרטיה, במובנה הבסיסי והפשוט, המאפשרת ל"עם שבשדות" לומר את דברוֹ; גם את "המילה האחרונה". זוהי התורה כולה על רגל אחת, ואידך - פירושא הוא, זיל גמור!
לשיטתם של חברַי, קיימת "הסמכה משתמעת" שמכוחה מתאפשר לבית המשפט לבקר את חקיקת היסוד. גם אם נקבל זאת, אזי מאותה סמכות משתמעת, ניתן להסיק לכל היותר כי מקום שבו קיים קונצנזוס בקרב השופטים, שלפיו יש לפסול את חוק היסוד, יהא בכוחנו לעשות זאת. אין בנמצא כל מקור סמכות, ולוּ משתמעת, שממנו ניתן להסיק כי בסמכותנו לפסול חוקי יסוד מקום שבו נחלקו דעות השופטים עצמם, קל וחומר ברוב דחוק, על חודו של קול. כל אותן "הסמכות משתמעות", שעליהן מבקשת חברתי [
אסתר חיות], וחברַי בעקבותיה, להסתמך, עשויות ללמד לכל היותר על הסמכה משתמעת לקיום ביקורת שיפוטית פה-אחד.
ביטול עילת הסבירות תחושתי היא, כי לא רק עניינה של עילת הסבירות, עשוי היה להיפתר בדרכי שלום; אלא גם מחלוקות אחרות, מאלה ששיסעו את החברה הישראלית בשנה האחרונה. לא היה זה מן הנמנע מבחינתנו, להרים את הכפפה, לעשות צעד בונה אמון לכיוונן של רשויות השלטון האחרות. חברי הכנסת ושרי הממשלה היו למֵדים לדעת, שלא רק מהם נדרשת ביקורת-עצמית, לא רק אצלם נחוץ תיקון; גם שופטי בית משפט זה קשובים לביקורת, ואף פועלים באופן וולונטרי כדי לנסות ולשכך כעס וחֵימה, לתת לביקורת מענה הולם.
נקפו ימים, חלפו שנים, נוצרה תחושה, אווירה, ש"אין על מה לדבר", עד שקמה הרשות המכוננת, והחליטה לעשות מעשה. כך בא לעולם חוק-היסוד שלפנינו. יוזמיו ביקשו להיתלות בין היתר גם בדברים שנאמרו על ידי, ועל ההבחנה שהצעתי, בין הדרג הנבחר לדרגי הביצוע, עד שיש שכּינו אותו "מתווה סולברג".
כשלעצמי, אילו הייתי מכהן כחבר בבית המחוקקים, לא הייתי מצרף את קולי לתמיכה בחוק היסוד הנדון; חסרונותיו עולים על מעלותיו. אך דעתי לא מעלה ולא מורידה. חוק היסוד, והרציונל העומד בבסיסו - יש להם על מה שיסמוֹכוּ. כמה מחברַי סבורים, כי המתווה שבו בחר המכונן הוא מתווה "גורף וקיצוני". ברם, התבוננות בגישות השונות שהוצעו בעבר, מלמדת כי הצעות "גורפות" יותר, "קיצוניות" יותר, הוצעו בעבר על-ידי גדולים וטובים. אינני תומך באותן הצעות, אך הן אינן מופרכות; הגיונן בּצִדן.
ניתן היה לצמצם את ההסדר ולהחילוֹ רק על החלטות "מדיניות", תוך מתן מענה לאותו חשש. ניתן היה למסד "מבחן צורני", פשוט, ברור, קל להפעלה, חד-משמעי. הבחנה דומה בין סוגים שונים של החלטות מינהליות, קיימת באמתחתנו זה מכבר, ואנו עושים בה שימוש תדיר. כוונתי היא להבחנה בין החלטות שההשגה עליהן מצויה בסמכותו המקבילה של בית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, לבין החלטות שההשגה עליהן מסורה אך ורק לבית משפט זה, בכובעו כבית משפט גבוה לצדק.