פסילת חוקי יסוד בחוות דעתם בהליך שלפנינו, התייחסו חלק מחברי למאפייניו הייחודיים של המפעל החוקתי הישראלי, ובכלל זאת, להעדרו של הליך ייעודי לכינון נורמות חוקתיות ולתיקונן וכן לשליטת הממשלה - באמצעות הרוב הקואליציוני שלה - בהפעלת הסמכות המכוננת.
ייחודיות זו הובילה בשנים האחרונות לזילות של חוקי היסוד ושל המפעל החוקתי הישראלי, כך שכל רוב קואליציוני משתמש בחוקי היסוד כלוח מחיק, ובאבחה חטופה מוחק, משנה ומוסיף הוראות חוקתיות למימוש צרכיו הנקודתיים. כך באו לעולם תיקונים חוקתיים שבינם לבין תכנון חוקתי ארוך טווח וצופה פני עתיד - אין ולא כלום.
השימוש היומיומי, האגבי כמעט, של הרוב הקואליציוני בסמכות המכוננת מצטרף להעדרם של מנגנונים משטריים מאזנים אחרים. אמנה מנגנונים אלה להלן בכותרת בלבד אך יובהר כבר עתה, כי חשיבותו של כל אחד ממנגנונים אלה אינה בעצם קיומו, כי אם במגבלות וברסנים שהוא מטיל על הכוח השלטוני.
כך, הרשות המחוקקת בישראל אינה מורכבת משני בתים נפרדים; אין בישראל משטר נשיאותי שבמסגרתו נבחר נשיא בעל סמכויות ביצועיות באופן עצמאי ונפרד מהבחירות לרשות המחוקקת; שיטת הממשל אינה פדרלית, כך שהכוח השלטוני מרוכז בידי שלטון מרכזי אחד; ואין בישראל שיטת בחירות אזורית. מצב דברים זה, שבו גרעין השליטה - הן בסמכויות הביצוע, הן בסמכויות החקיקה, הן בסמכויות הכינון - מוחזק כולו, הלכה למעשה, בידי הממשלה אין לו אח ורע בעולם המערבי.
בעיני, מאפיינים אלה מקרינים במישרין על רף התערבותו של בית משפט זה בכל הנוגע לחריגתה של הכנסת מסמכותה המכוננת. ככל שהמנגנון לקביעת הוראות החוקה חלש יותר וחשוף יותר להשפעות זמניות-קואליציוניות - כך נחלשת ההצדקה ליתן להוראות אלו "חסינות" מביקורת שיפוטית. משכך, ובהינתן מערך האיזונים הרופף והשברירי שקיים בעת הזו במשפט הישראלי, נוטה אני לדעה שדי בכך שחוק יסוד פוגע פגיעה חמורה בעמודי התווך של מדינת ישראל - זה היהודי או זה הדמוקרטי - כדי להצדיק את התערבותו של בית משפט זה.
ביטול עילת הסבירות בתיקון מס' 3, שחסם כל אפשרות לדיון בבתי המשפט בטענת חוסר סבירות ביחס לדרג המיניסטריאלי, מגולמת פגיעה אנושה בעקרון שלטון החוק ובעקרון הפרדת הרשויות - מהיסודיים שבעקרונות הדמוקרטיה. את פגיעתו של התיקון בעקרונות אלה ניתן לשרטט בשלושה מעגלים:
במעגל הראשון ניצב הפרט שנפגע מהחלטה בלתי סבירה. עבור פרט זה, עצם נעילת שערי בית המשפט היא חריגה ותקדימית מאין כמותה. לראשונה נקבעה בחוק יסוד הוראה שמונעת ממי שנפגע מהחלטה שלטונית להביאה לבירור לפני הערכאה המתאימה... זאת ועוד, התיקון לא רק שמונע מתן סעד, אלא גם את עצם קיום הדיון בטענותיו של הפרט. מניעת קיום הדיון בסבירות ההחלטה בעניינו של פרט משמעה - למעשה - כי ממילא אין טעם בחובת הסבירות שמוטלת על הממשלה, על ראשה ועל השרים.
ומכאן למעגל השני - שבו נמצאים הממשלה, ראש הממשלה והשרים, שתיקון מס' 3 מעצים עד מאוד את הכוח שנתון בידיהם. הוראת התיקון מסירה מהם את מגבלות הכוח שנבעו מעילת הסבירות, ובכך מכרסמות במערכת האיזונים והבלמים הרעועה ממילא בשיטת המשפט הישראלית.
החסינות מביקורת שיפוטית בעילת הסבירות שמוענקת להחלטות הממשלה ושריה יוצרת מחוזות נרחבים של שיקול דעת שיוותרו ללא ביקורת שיפוטית אפקטיבית. התיקון מייצר אפוא "שטחים מתים" בביקורת השיפוטית - שטחים שבהם הממשלה, ראש הממשלה ושריה יחזיקו בכוח שלטוני בלתי מוגבל - וזאת באופן שחוטא לרעיון הבסיסי של הפרדת רשויות. הדוגמה המובהקת ביותר היא תחום המינויים והפיטורים, שחשיפתו להחלטות בלתי סבירות של דרג מיניסטריאלי תפגע בצורה בלתי הפיכה בדמותו של השירות הציבורי, ובהתאם גם בשלטון החוק.
במעגל השלישי נמצאת שיטתנו המשפטית בכללותה ועקרון שלטון החוק. ביסודו של שלטון החוק ניצבת התפיסה שלפיה אין מי שהוא מעל למשפט - הכל כפופים לחוק, "מקטון ועד גדול, מן האדם ברחוב ועד ראש הממשלה". אולם התיקון מבקש, כפי שניכר כבר בלשונו, לסדוק עקרון זה במובנו הבסיסי ביותר. תיקון מס' 3 מבקש לקבוע כי הממשלה ודרג השרים מצוי מעל המשפט: חובת הסבירות שממשיכה על פני הדברים לחול ביחס לרשויות המינהל היא בלתי אכיפה ביחס אליהם. התיקון יוצר, במכוון, מצב שבו "יש דין ואין דיין". מהלך זה סופו (ואולי גם ראשיתו) לפטור את הממשלה והשרים מלבחון אם החלטותיהם סבירות ומאוזנות.
חומרתה היתרה של הפגיעה בשלושת המעגלים שתוארו לעיל נובעת מכך שמדובר בתיקון גורף ומוחלט, שמונע מכל בית משפט מלדון בעילת הסבירות ביחס להחלטות הדרג המיניסטריאלי; מכך שתחולתו הרחבה מתפרסת על כל החלטה (מכל סוג שהוא) של הדרג המיניסטריאלי, על מעשים ועל מחדלים כאחד, על החלטות מדיניות ועל החלטות אינדיווידואליות כאחד; מכך שהתיקון נעדר מנגנוני פיקוח או איזונים חליפיים; ומכך שעילות אחרות של המשפט המינהלי במתכונתו הנוכחית אינן יכולות לשמש חלופה לביקורת שיפוטית בעילת הסבירות.
הפגיעה שמגולמת בשלושת המעגלים עולה בעיני כדי פגיעה אנושה בעקרונות הדמוקרטיים היסודיים ביותר במדינת ישראל.