פתיחה בימים אלה, בחלוף 75 שנה מאז אותו רגע היסטורי של הכרזת העצמאות, מרחפות מעל מדינת ישראל סכנות קיומיות, מחוץ ומבית. בעוד שורות אלה נכתבות, ומאז הטבח הנוראי ומעשי הזוועות של יום 7 באוקטובר, מדינת ישראל נתונה במלחמה עקובה מדם נגד אויב ברברי שקם עלינו לכלותנו. על סכנות אלה שמחוץ נגבר ביד חזקה ובזרוע נטויה.
הדמוקרטיה הישראלית נתונה בימים אלה בסכנה מבית, והיא מגולמת בתיקון לחוק יסוד השפיטה - שנועד להביא לשינוי משטרי יסודי במדינת ישראל. תכליתו של התיקון היא להפר את שיווי המשקל הנוהג בין שלוש רשויות השלטון במדינה, תוך החלשת כוחה של הרשות השופטת ביחס לרשות המבצעת. התיקון מסיר מעל הממשלה ושריה את כבלי הביקורת השיפוטית בעילת הסבירות, ובכך מבקש להקנות לרשות המבצעת שררה חסרת איזונים ובלמים אפקטיביים.
הפקעתה של עילת הסבירות מידיו של בית המשפט מאפשרת במקרים רבים שימוש כמעט בלתי מוגבל בכוח שלטוני, ובכך התיקון לחוק היסוד פוגע באורח אנוש בעקרון הפרדת הרשויות, בשלטון החוק ובאופיה הדמוקרטי של מדינת ישראל. הפגיעה מתעצמת עד מאוד לנוכח המבנה הפרלמנטרי הישראלי - שבו הממשלה מתפקדת למעשה כ"רשות על" מבצעת ומחוקקת גם יחד. במצב דברים זה, לבית המשפט העליון נתונה לא רק הסמכות אלא גם החובה לקבוע כי התיקון לחוק היסוד נעשה תוך חריגה מהסמכות המכוננת - ועל כן דינו בטלות.
פסילת חוקי יסוד הסמכות המכוננת הנתונה בידי הכנסת אינה בלתי מוגבלת, והכנסת אינה מוסמכת לשלול במסגרת חקיקת יסוד (או תיקונה) את מאפייניה הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הלכה זו נקבעה בפסק הדין שניתן בבית משפט זה בהרכב מורחב... באותם מקרים נדירים שבהם הכנסת חורגת מגבולות הסמכות המכוננת הנתונה לה - בית משפט זה מוסמך לקבוע, כי הנורמה החוקתית בטלה.
בית המשפט העליון הוא הגורם המתאים ביותר לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד. כך בהינתן "הנתונים החוקתיים" שביסוד תורת הרשות המכוננת; כך בהינתן מהות תפקידה של ערכאה זו במסגרת הפרדת הרשויות; וכך בהתאם לסמכות הרחבה שהוקנתה לבית משפט זה ליתן כל סעד למען הצדק ובכלל זאת צווים לרשויות המדינה. סמכות זו אף עוגנה בסעיף 15 לחוק יסוד השפיטה ובכך זכתה למעמד נורמטיבי עליון.
ביטול עילת הסבירות תוכו של התיקון כְּבָרו. לשונו הברורה והחד-משמעית מעידה באופן שאינו משתמע לשני פנים על תכליתו: שינוי כללי המשחק של הדמוקרטיה הישראלית, כבילת ידיה של הרשות השופטת והסרת כבלי הביקורת השיפוטית מעל הרשות המבצעת. האמצעי: הושטת ידו הארוכה של השלטון אל ארגז הכלים השיפוטי ונטילתו של אחד המכשירים השימושיים והמשמעותיים לקיום ביקורת שיפוטית, הוא עילת הסבירות.
הדרך: קביעת איסור גורף ומוחלט, החל על כל ערכאה שיפוטית, לדון ולהושיט כל סעד במקרה של הפרת חובת הסבירות החלה על הממשלה, שריה והעומד בראשה. התוצאה: הענקת חסינות מוחלטת מהפרה של חובת הסבירות, ביחס לכל החלטה שמתקבלת על-ידי הממשלה, ובכלל זה החלטות בעניין מינויים ואף החלטה להימנע מהפעלת סמכות.
חקיקתו של התיקון לחוק היסוד רחוקה ממאפיינים אלה כרחוק מזרח ממערב. לא רק שהתיקון לחוק היסוד לא זכה להסכמה רחבה בכנסת, אלא שחקיקתו זרעה קרע ופילוג חסרי תקדים בחברה הישראלית. הוא עבר בקריאה שנייה ושלישית ברוב קואליציוני דחוק של 64 חברי כנסת, כאשר נציגי האופוזיציה נעדרו כולם מההצבעה כאקט של מחאה. מבחינת לוחות הזמנים וסדר הדיונים, חקיקתו של התיקון נעשתה בחיפזון, שלא לומר בחטף, באופן שאינו מתיישב עם הפעלה הולמת של הסמכות המכוננת. ספק אם השיח בוועדת החוקה הגיע לכדי מיצוי ואם נעשתה עבודת הכנה מקצועית ראויה, לא כל שכן בשים לב להשלכות הרוחב מרחיקות הלכת של התיקון.
אין לפרשנות המקיימת כל נקודת אחיזה ארכימדית בלשון התיקון לחוק היסוד, והיא אף עומדת בסתירה מוחלטת לתכלית הסובייקטיבית שלו כפי שזו נלמדת מן המהלכים שקדמו לחקיקתו. לצד הפרשנות המקיימת לתיקון לחוק היסוד, הכנסת מציעה כי בתי המשפט יעשו שימוש רחב בעילות הביקורת האחרות מן המשפט המינהלי - ובכך לטענתה יצומצם עד מאוד הנזק הגלום בביטול עילת הסבירות ביחס להחלטות הממשלה.
משמצאתי כי אין יסוד לפרשנות המקיימת לתיקון, ממילא תוכנית פעולה זו אין לה תקנה. זאת ועוד. מדובר ב"תוכנית מעקפים" - שכל מטרתה להימנע מלהכריז על התיקון לחוק היסוד כבטל, אף במחיר ריקונו מתוכן. משיבי הממשלה, כמו גם יו"ר ועדת החוקה, מתנגדים כולם לתוכנית המוצעת על-ידי הכנסת - בהיותה חוטאת באופן מובהק לתכליתו הברורה של התיקון. בנקודה זו, ובה בלבד, אני תמימת דעים עימם. מכל מקום אין זה מדרכו של בית המשפט לעקוף דבר חקיקה, אלא לאכוף אותו... ועוד ייאמר כי ספק רב אם יש ביכולתן של עילות ביקורת מינהליות אחרות לכסות על היעדרה של עילת הסבירות מארסנל הביקורת השיפוטית על החלטות הממשלה.
התיקון לחוק היסוד לא רק שאינו מחזק את המשטר הדמוקרטי בישראל - אלא שהוא מנחית עליו מכת גרזן... שיטת המשטר הדמוקרטית מכירה אפוא במגבלות הכוח האנושי, ומכאן מרכזיותה וחשיבותה של הביקורת השיפוטית במערך האיזונים והבלמים של שלוש הרשויות. ואולם התיקון לחוק היסוד פועל בכיוון ההפוך: הוא מבקש להחליש את כוחה של הרשות השופטת, להקהות מעוקצה של הביקורת השיפוטית ולהסיר את הרסן מעל הממשלה. זה אינו מעשה דמוקרטי - אלא אנטי דמוקרטי בעליל.
ויודגש: התיקון לחוק היסוד הוא מעשה חקיקה גורף וקיצוני במיוחד. כפי שנוסח, התיקון מתמקד בשלילת כוחו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על הממשלה מכוח עילת הסבירות - זאת מבלי להבטיח ולעגן בדרכים חלופיות את חובתה של הממשלה ושריה לפעול בסבירות. בנסיבות אלה עלולה הממשלה ועלולים השרים לראות עצמם משוחררים מהחובה הרובצת עליהם בנדון - שאז ביטול עילת הסבירות יוריד עימו ביגון שאולה אף את חובת הסבירות עצמה. כידוע, "באין דיין ייעלם אף הדין עימו"
התיקון לא רק אוסר על בית המשפט ליתן סעד, אלא שנאסר עליו עצם הדיון בשאלת סבירותה של החלטת ממשלה - קרי: המחוקק לא רק סוגר את הדלת על הביקורת השיפוטית, אלא גם נועל אותה בסורג ובריח. וכפי שהוברר לעיל, התיקון לחוק היסוד חל על עילת הסבירות על כל פניה - לא רק סבירות איזונית אלא אף סבירות מסורתית, והמשמעות היא שלא ניתן לקיים ביקורת שיפוטית אף על החלטות מופרכות או בלתי מתקבלות על הדעת שיצאו מלפני הממשלה.