שטיין הסכים עם וילנר מנימוקים משלו שבבסיסם לשון החוק, ההיסטוריה החקיקתית שלו, והכלל במשפט מינהלי הקובע, כי חובתו של בעל תפקיד שלטוני למנוע את שיתוק המערכת עליה הוא מופקד - הופכת את סמכותו לכזאת שחובתו להפעילה. לוין אומנם רשאי לקדם פשרות והסכמות, בין היתר כדי להבטיח מינויי שופטים שמשנתם תואמת את השקפותיו הערכיות והאידיאולוגיות, ובידו הסמכות והכוח שלא לכנס את הוועדה לבחירת שופטים. אולם בהגיעו לנקודת המשבר ולשיתוק המערכת של בתי המשפט שהחל להתהוות — כפי שקרה במקרה הנוכחי — הוא חייב לכנס את הוועדה במהירות הראויה. לדברי שטיין, לוין חייב לפעול לטובת הציבור ומשיקולים ענייניים בלבד. הוא "אינו רק מוסמך לקדם הסכמות ופשרות, אלא גם חייב הוא לפעול במרץ לקידומן. במסגרת זו, מצופה מהשר כי יעשה שימוש מיטבי בכישוריו כפוליטיקאי בכיר, מנוסה ואמן-הפשרות. המחוקק ציפה זאת מהשר בהציבו בראש הוועדה לבחירת שופטים ובקובעו מנגנונים מעודדי פשרות בחוק בתי המשפט. "חובתו זו של השר נגזרת, בין היתר, מהצורך הציבורי והמשפטי למנוע שיתוק במערכות השלטון – במקרה דנן, אשר נסב על מינויו של נשיא לבית המשפט העליון, מהצורך למנוע את שיתוקו של בית המשפט ושל הרשות השופטת בכללותה. כפועל יוצא מכך, השר רשאי אומנם להימנע מכינוס הוועדה לפני השגת הפשרות וההסכמות הטובות בעיניו כפוליטיקאי, אולם זאת – בטרם כלו כל הקיצין וכל אימת ששיתוק המערכות עליו דיברתי אינו עומד על הפרק. בהגיענו לנקודה של שיתוק המערכות, השר חייב לכנס את הוועדה: בנקודה משברית זאת, סמכות הרשות שלו משנה את אופיה והופכת להיות סמכות שבחובה". לצד זאת מוסיף שטיין: "אם החלטת השר שלא לכנס את הוועדה ניזונה משיקולים שמותר לו לשקול, שכאמור כוללים בתוכם שיקולים ערכיים-אידאולוגיים – וכל אימת שלא הגענו לשיתוק המערכת או לפגיעה מאסיבית בתפקודה – התערבות שיפוטית בהחלטה זו לא תתאפשר כלל. בכל מקרה כזה, לו דעתי תישמע, אזרחים שאינם שבעי רצון מפועלו של השר לא יוכלו לקבל מאתנו שום סעד. אזרחים אלה יהיו זכאים לפעול לשינוי בעמדותיו של השר או להחלפתו במסגרת ההליך הדמוקרטי ולהשמיע את קולם 'ביום הבוחר, ולא ביום העותר'". גרוסקופף הצטרף לעיקרי הנמקתה של וילנר. לדבריו, על-פי הוראות החוק, מעבר להיותו חבר בוועדה - לשר המשפטים לא ניתנה זכות עודפת במסגרת מנגנון הבחירה של נשיא העליון, כגון זכות וטו בהצבעה או זכות הכרעה במקרה של שוויון בקולות. שר המשפטים מכהן אומנם כיו"ר הוועדה, אך הסמכות שהוקנתה לו במסגרת זו, בקשר להליך הבחירה של נשיא העליון, תחומה לכינוס הוועדה בשעת הצורך. לדברי גרוסקופף, "בצד שיקול הליבה נדרש ורשאי שר המשפטים במסגרת הפעלת סמכותו להנעת עבודת הוועדה לבחירת שופטים להביא בחשבון גם שיקולים נוספים, כדוגמת דחיפות המינוי, העיתוי הנכון לביצועו, מספר המשרות המתפנות, עומס העבודה המוטל על הוועדה, ההסתברות שיתאפשר לבצע את המינוי וכיו״ב. במכלול השיקולים הללו רשאי שר המשפטים להתחשב גם בשאיפה המבורכת לבצע מינויים של שופטים בכלל, ונשיא ומשנה לנשיא בית המשפט העליון בפרט, מתוך הסכמה רחבה. ואולם שיקול זה, כשיקולים האחרים שנמנו לעיל, הם משניים לשיקול הליבה, ואין הם יכולים להצדיק התעלמות מצורכי המערכת לאורך זמן".

חסרים שלושה שופטים

מאז פרישתה של חיות באוקטובר שעבר, משמש פוגלמן, שהיה המשנה לנשיאה, כממלא-מקום הנשיא - עם כל הסמכויות, אך ללא התואר הרשמי; הוא פורש ב-6 באוקטובר. לוין סירב לכנס את הוועדה, בשל התנגדותה של הממשלה למינויו של עמית הנחשב לשופט ליברלי ואקטיביסט, ובמיוחד מחשש שהוא ימנה את חיות לעמוד בראש ועדת חקירה ממלכתית לאירועי המלחמה אם הממשלה תיאלץ להקים כזאת. בחירת נשיא בית המשפט העליון מצריכה רוב רגיל של חמישה מבין תשעת חברי הוועדה, ולעמית צפוי רוב של שישה מבין חבריה: השופטים פוגלמן, נעם סולברג ודפנה ברק-ארז; נציגי לשכת עורכי הדין, יונית קלמנוביץ ומוחמד נאעמנה; וח"כ קארין אלהרר. למינויו יתנגדו לוין, השרה אורית סטרוק וח"כ יצחק קרויזר. לעומת זאת, יש צורך ברוב של שבעה חברים לאיוש שלושת המקומות הריקים בבית המשפט - ובשלב זה אין הסכמות שיאפשרו מינויים אלו. התנועה לאיכות השלטון טענה בעתירתה, כי החוק מחייב את לוין לכנס את הוועדה ולבחור נשיא, בעוד לוין טען שמדובר בסמכות שברשות שהפעלתה נתונה לסמכותו ושעל-רקע המלחמה יש למנות שופטים רק בהסכמה רחבה (כפי שנעשה ב-150 מינויים לערכאות הנמוכות יותר). היועצת המשפטית לממשלה, גלי מיארה, תמכה בעמדת התנועה (גם בשם הנהלת בתי המשפט). בג"ץ העניק לצדדים, באמצע חודש יולי, חמישה שבועות להגיע להסכמות. ערב המועד האחרון הציע לוין למנות את השופט יוסף אלרון לנשיא למשך 11 חודשים ולמעשה הסכים שכבר עתה ייקבע שעמית יבוא אחריו. הוא גם הציע מנגנון לבחירת שלושת השופטים החסרים, למעשה - אחד מטעם הממשלה, אחד מטעם השופטים ואחד בהסכמה. פוגלמן דחה הצעות אלו, באומרו שהן בעייתיות מבחינה משפטית. בעקבות זאת ביקשו השופטים מלוין לכנס מרצונו את הוועדה, והודיעו שאם לא יעשה זאת - יפרסמו את פסק הדין מיד עם תחילת שנת המשפט החדשה, כפי שאכן עשו היום. את התנועה ייצגו עוה"ד אליעד שרגא, תומר נאור והידי נגב; את לוין ייצגו עוה"ד ציון אמיר, ינון סרטל וניר לזר; ואת המדינה - עוה"ד ענר הלמן, עמרי אפשטיין וענת גולדשטיין.