אישה יכולה להשתמש בעוברים מוקפאים למרות התנגדותו של בן-זוגה לשעבר - קובעת (29.1.26) שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק-ארז. הפסיקה מבוססת על נסיבות המקרה וברק-ארז קוראת למחוקק להסדיר בהקדם נושא זה, הנדון כיום בצורה עקיפה בלבד בתקנות ולא בחקיקה ראשית. בני הזוג, ילידי 1984, היו בקשר בשנים 2016-2013. בשל הרעה במצבה הרפואי של האישה, נשאבו ממנה שלוש ביציות שהופרו בזרעו של הגבר והוקפאו. בני הזוג החלו בהפריה חוץ-גופית, אך בשל הרעה במצבה של האישה הופסקו הטיפולים ומאוחר יותר נכרת רחמה בשל סרטן. השניים נפרדו, הגבר הוא כיום אב לשניים, לאישה אין ילדים והיא ביקשה להשתיל את העוברים המוקפאים ברחמה של פונדקאית. הגבר התנגד, בית המשפט למשפחה בבאר שבע קיבל את עמדת האישה, בית המשפט המחוזי בעיר קיבל את ערעור הגבר וברק-ארז קיבלה את ערעור האישה. ברק-ארז מציינת, כי המקרה הנוכחי דומה לזה של בני הזוג לשעבר דני ורותי נחמני משנות ה-1990, שגם בו הותר לבסוף (בדיון בהרכב מורחב) שימוש בעוברים המוקפאים למרות התנגדות הגבר. למקרה הנוכחי יש נסיבות משלו, ובניגוד לפרשת נחמני - הוא התרחש לאחר חקיקת חוק הפונדקאות. "השאלות שמעורר המקרה דנן אינן מקבלות מענה בחקיקה ראשית, והסדרתו החלקית מאוד של הנושא מתמצה בחקיקת משנה, בנהלים ובפסיקה בלבד", מוסיפה ברק-ארז. "עיון בחוק הפונדקאות מלמד כי הוא מסדיר את מערכת היחסים בין ההורים המיועדים לבין האם הנושאת (הפונדקאית) בלבד, בפיקוח המדינה. אין בו כל התייחסות ישירה לשאלת ההסכמה ולזכויות ההדדיות בין ההורים המיועדים לבין עצמם. ניתן אף להצטער על כך שההסדרה של תחום חשוב ורגיש זה נותרה פרוצה במערכת ה'אופקית' שבין ההורים המיועדים", מציינת ברק-ארז. ברק-ארז מוסיפה: "הוראות החקיקה שעניינן בהפריה חוץ-גופית הן חלקיות למדי, ובהליך זה – כמו גם בעבר – התגלו בהן חוסרים משמעותיים. מפתיע ככל שהדבר עשוי להיראות, התחום של הפריה חוץ-גופית בישראל אינו מוסדר כלל בחקיקה ראשית של הכנסת... יש לקוות כי גורמי הייעוץ המשפטי לממשלה מזה וכנסת ישראל מזה ישנסו מותניים וייתנו דעתם על הנעשה בזירה זו, הטעונה הסדרה חוקית ברורה ומפורטת, ויפה שעה אחת קודם. מדובר בדיני נפשות ממש".

התנהגות הגבר שינתה את ההסכם

במרכז המחלוקת עמד תצהיר (כך כותרתו) עליו חתמו בני הזוג כחלק מהטיפולים בבית החולים סורוקה, ואשר נוסח דומה שלו משמש בבתי חולים נוספים. למעשה הוא נועד להגן יותר על בית החולים מאשר להסדיר את היחסים בין ההורים, מעירה ברק-ארז, הוא נושא אופי של חוזה אחיד ונותר פרוץ בהיבטים רבים. לכן, קיים ספק האם הוא מבטא את אומד דעתם של בני הזוג, וגם אם כן - ודאי שהוא אינו חוזה ממצה ושלם. המחלוקת התמקדה בעיקר בסעיף 4, בו נאמר: "הננו מצהירים כי ידוע לנו שלאחר הצלחת ההפריה והחדרת העוברים שייווצרו לרחמה של האישה, לא ניתן יהא לבטל הסכם זה ו/או לסגת ממנו באורח חד-צדדי ע"י אחד מאיתנו, על כל החובות ההדדיות והחוקיות הנובעות ממנו". לכאורה עולה ממנו, כי הצדדים יכולים לסגת ממנו עד להחדרת העוברים לגופה של האישה, כך שהגבר יכול לסרב בשלב בו עדיין מדובר בעוברים מוקפאים. אולם, ממשיכה ברק-ארז, בנסיבות המקרה המסקנה שונה, שכן הגבר הסכים בפועל לשינוי ההליך הרפואי והתמיד בו גם כאשר - על-פי עדותו שלו - היחסים בין השניים התערערו והיו לו תחושות קשות לגבי ההליך. הוא אף עודד את האישה לקראת כריתת הרחם, באומרו שתוכל להשתמש בעוברים המוקפאים. יתרה מזאת: הוא הסתיר מהאישה את תחושותיו (בהן שיתף את אמו), ובכך יצר כלפיה מצג שווא. לנוכח מצג זה, היא שינתה את מצבה לרעה, שכן שאיבת הביציות היא הליך בלתי הפיך.

קריאה להפקת לקחים מלאה

עוד קובעת ברק-ארז, כי השימוש בעוברים המוקפאים ייעשה באמצעות פונדקאית, שכן התנגדותו של הגבר לכך אינה כנה ומהותית. היא קיבלה עקרונית את הצעת היועצת המשפטית לממשלה, לפיה הדבר ייעשה במתווה של פונדקאות בה האישה תהיה אם יחידנית (והגבר לא יוגדר כאבי היילוד), והורתה לגבר למסור את עמדתו תוך שבועיים. לסיום קוראת ברק-ארז להפקת לקחים מלאה במשרדי הבריאות ובבתי החולים, כולל הסדרת ההפריות החוץ-גופיות בחקיקה, ועוד לפניה - שיפור המסמכים עליהם חותמים בני הזוג, למשל במתן חלופות ביניהן יוכלו לבחור בשאלות הקריטיות. "הגדרה ברורה של הכללים החלים על מצבים כאלה תוכל למנוע מראש היווצרותה של פרשה כואבת נוספת מעין זו שנדונה בפנינו". השופט יחיאל כשר הסכים עם ברק-ארז בנסיבותיו החריגות והייחודיות של המקרה, בשל המצג של הגבר שגרם להשתק המונע ממנו להתנגד כעת לשימוש בעוברים. השופטת גילה כנפי-שטייניץ סברה שיש לדחות את הערעור, בנימוק שהתצהיר מהווה הסכם מחייב ולכן הגבר יכול לחזור בו בשלב הנוכחי. את האישה ייצגו עוה"ד דורי שוורץ ושיראל בר, את הגבר ייצגה עו"ד דיינה הר-אבן, את סורוקה ייצג עו"ד נועם ברשד, ואת משרד הבריאות - עו"ד רות גורדין.