מבחן הסבירות

פסק הדין אשר יותר מכל סימן את החלתו של מבחן הסבירות במשפט המנהלי היה בג"צ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז (3) 29? אשר נגע באחד מסלעי המחלוקת הנפיצים ביותר במדינת ישראל: יחסי דתיים חילוניים. באותה פרשה סירב שר הפנים לעשות שימוש בסמכותו להפעיל את שעון קיץ והשופט (כתוארו אז) ברק קבע, כי "אי הפעלת סמכות רשות צריכה להיעשות מנימוקים סבירים. באותה פרשה ציין ברק כי "עצם העובדה שסוגיית שעון הקיץ עומדת במרכזה של מחלוקת פוליטית, אין בה כדי למנוע שפיטות כל עוד חלות נורמות משפטיות על המקרה", ובכך סימן ציון דרך חדש בפעולת בית המשפט העליון ולפיו 'הכל שפיט נורמטיבית' (גם אם לא מוסדית). עם זאת, באותה פרשה ברק מוצא כי היות שהשר שקל את כל השיקולים הראויים לכאן ולכאן, החלטתו סבירה היא. שיקול דעת שלטוני סביר, אם כן, הוא שיקול דעת אשר נוטל בחשבון את כל השיקולים הרלוונטיים. המעבר מבחינת שאלות טכניות כגון שאלות של סמכות ("האם האקט מצד הרשות השלטונית בוצע בסמכות?") אל שאלות ערכיות אפיין לא רק את המשקפיים שדרכם בחן בית המשפט העליון את המעשה המנהלי, אלא גם את הדרך שבה בחן בית המשפט העליון תקנות שהותקנו בידי שרים. ב בג"צ 653/79 עזריאל נ' מנהל אגף הרישוי, משרד התחבורה, פ"ד לה (2) 85 נפסק כי תקנות שאינן סבירות באופן קיצוני תיחשבנה כתקנות החורגות מסמכות.

המקרה המפורסם ביותר בישראל בו הופעל מבחן הסבירות ביחס להחלטת הממשלה היה בפרשת דרעי, הפרשה שבה סירב רה"מ המנוח רבין לפטר את דרעי הגם שהוגש כנגדו כתב אישום ( בג"צ 4478/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(4)404 ). באותה פרשה קבע הנשיא (כתוארו אז) שמגר, כי אי פיטורי שר מקום בו כנגד שר זה הוגש כתב אישום הינה החלטה "בלתי סבירה באופן קיצוני", וזאת הגם שהחוק (סעיף 21א(א) לחוק יסוד הממשלה) אינו מחייב פיטורי שר שסרח אלא אך ורק מאפשר זאת: "יש והחלטה שלא להפעיל סמכות תהא כה בלתי סבירה, כה סותרת את ערכי היסוד של השיטה, עד שיש להפכה על פיה, וזהו המקרה דנן. לא ייתכן שבממשלת ישראל יכהן שר אשר מואשם בשחיתות (קרי ישנן ראיות לכאורה להעמידו לדין) בהיקף כה נרחב, הדבר יפגום באמון הציבור ברשויות השלטון באופן כה קשה. עצם העובדה שבהיסטוריה של מדינת ישראל שר הושאר בתפקידו הגם שנוהלו כנגדו הליכים פליליים אין בה כדי להוות 'תקדים' אלא לכל היותר מחדל מצער אשר אך ורק ממחיש מדוע ראוי לשמור על טוהר המידות של השלטון – פן ייווצרו "תקדימים". מבחן סבירות זה הוביל גורמים מסוימים להאשים את בית המשפט העליון בהתערבות יתר בפעולות הרשות המבצעת. אלא שאותו בית משפט עליון, אשר הסמיך עצמו להתערב בהחלטת ממשלה, מקום בו אותה החלטה הינה 'בלתי סבירה באופן קיצוני' גם קבע כי 'מתחם הסבירות הינו מתחם רחב', ושורה ארוכה של החלטות ממשלה תתקבלנה, כל עוד תימצאנה ב'מתחם הסבירות': הדברים האלו נקבעו בין היתר בבג"צ 1400/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' מ"מ ראש הממשלה (טרם פורסם; ניתן ביום 6.3.06), שם עתרה התנועה לאיכות השלטון להדחת צחי הנגבי עקב 'פרשת המינויים הפוליטיים'. נפסק באותה פרשה כי: "חשדות פליליים אשר מרחפים מעל ראשו של שר אינם מגבשים חובה לראש הממשלה להדיחו. המשפט לא יתערב בכך הגם שזה לא אתי. רק במקום שבו הפגיעה באמון הציבור תהא רבה מאוד - ההחלטה להותיר שר שכזה בתפקידו תהא בלתי סבירה באופן קיצוני. הגשת כתב אישום אינה מגבשת עילת הדחת שר, הכל תלוי במכלול הנסיבות - חומרת העבירה המיוחסת, עוצמת הראיות, יש וחומרת העבירה תהא כה קשה עד ששר יודח מתפקידו גם טרם הורשע - זה אינו המקרה הנכון".

בטעות מזוהה מבחן הסבירות אך ורק עם המשפט החוקתי (כפי הנראה משום שבתחום זה יצא שמו של 'מבחן הסבירות' למרחקים). אך למעשה, 'מבחן הסבירות' הינו מבחן פנורמי של שיטת המשפט שלנו ומופעיו רבים: הן במשפט האזרחי (הנזיקי והאזרחי-מסחרי), הן במשפט הפלילי (באופן מסויג), הן בדיני התכנון והבנייה והן במשפט הציבורי (כור מחצבתו של מושג זה). החלת מבחן הסבירות במשפט האזרחי, ממש כמו במשפט הציבורי, מסמלת מגמה של חדירת ערכיות לדיני הקניין, המסחר, החוזים וכו'. בעוד שבימים עברו "יזהר הקונה" היווה את ביטוי המפתח בדיני החוזים, ו'שרירות בעלים' היוותה את מושג המפתח בדיני הקניין, חדירתם של מושגים כגון סבירות ותום לב לתחומים כלכליים אלו אינה בכדי, אלא מסמלת מגמה של ערכיות במשפט, המחליפה את הפורמליזם של המשפט הישן. כך לדוגמא סעיף 200 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה – 1965 מסייג פיצוי שתעניק הרשות המקומית לבעלים של קרקע אשר הופקעה באם "הפיצוי סביר בנסיבות העניין". עד כמה ניתן לצקת תכנים שונים למושג סתום זה ניתן היה לראות בדנ"א 1333/02 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, רעננה נ' יהודית הורוויץ ואח', פ"ד נח(6), 289, שם חמישה שופטים, בפסק דין בן קרוב ל-100 עמודים, יצקו כל אחד תוכן נפרד למונח סבירות, כל שופט לפי השקפת עולמו השיפוטית: השופט ברק, איש ה'איזונים בין הערכים המתחרים' ראה בהפקעה סבירה הפקעה אשר מאזנת בין הערכים השונים כגון תכלית ההפקעה, פיזור הנזק על כלל האוכלוסיה וכדומה, בעוד חשין, חסיד הזכות הקניינית ה'טהורה' סבר כי כל הפקעה של למעלה מ-2%-3% אינה סבירה. ברע"א 7112/93 צודלר בתיה ו-18 אח' נ' יוסף שרה ואח', פ"ד מח(5), 550 נפסק כי מקום בו החלטת משקמי בניין שנהרס מפגיעת סקאד במלחמת המפרץ, הינה סבירה, לא תקום התנגדותם של מיעוט הדיירים אשר מטילים וטו על שיקום הבית. באותה פרשה נפסק כי הבית המשותף הינו יצור כלאיים בין 'קניין טהור' לבין 'קומונליות' ועל כן החדרת מבחן הסבירות למוסד הבית המשותף מתבקשת. פסק דין זה – כמו רבים אחרים - מסמל מגמה של החדרת שיקולי סבירות, שיקולים ערכיים, לתחום קנייני טהור, אשר לכאורה אמור לגלם ערכים של שרירות ("שרירות בעלים"), ולא של סבירות. מבחן הסבירות מופיע גם בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973. סעיף 20 לחוק זה קובע כי: "ביטול החוזה יהיה בהודעת המתקשר לצד השני תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול, ובמקרה של כפייה - תוך זמן סביר לאחר שנודע לו שפסקה הכפייה". סעיף 29 לחוק זה קובע כי: "היה חוזה מותנה בתנאי והתנאי לא התקיים תוך התקופה שנקבעה לכך, ובאין תקופה כזאת - תוך זמן סביר מכריתת החוזה, הרי אם היה זה תנאי מתלה - מתבטל החוזה, ואם תנאי מפסיק - מתבטלת ההתנאה".

ישנו אדם אחד במדינת ישראל אשר אין לו מספר תעודת זהות, הוא אינו רשום במרשם האוכלוסין, אך בכל זאת השפעתו על מרקם החיים בישראל רבה מאוד, ונוכחותו מטה הכרעות משפטיות לפה או לשם. הוא מעולם לא השתתף באף ריאליטי ואף לא מונה לשר באף ממשלת שומן מנופחת, ובכל זאת, הוא יכול להכריע גורלות. שמו "האדם הסביר", והוא (כדברי השופט (כתוארו אז) בע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז(1), 113) "יציר כפיו של בית המשפט". הולדתו של האדם הסביר בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], בסעיף 35 שלה, אשר קובעת כי: 35. רשלנות

עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.

36. חובה כלפי כל אדם

החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף. אותו 'אדם סביר' הוגדר בידי בתי המשפט בשורה ארוכה של פסקי דין. כך לדוגמא בפרשת ועקנין נקבע כי "האדם הסביר הינו יציר כפיו של בית המשפט". באותה פרשה נפגע בראשו נער בן 15 אשר קפץ קפיצת "נר" לבריכה במים רדודים, עקב התרשלות הנהלת הבריכה אשר לא הציבה שלטים אשר אוסרים לקפוץ מן המים הרדודים. השופט (כתוארו אז) ברק קבע כי מנהלי הבריכה, כאנשים סבירים, היו צריכים לצפות את הנזק אשר נשקף מקפיצה למים רדודים, ואין נפקא מינה אם באופן ספציפי הם לא צפו נזק זה, וזאת היות שהמבחן הינו מה היה עליהם לצפות, כעניין במדיניות משפטית. ב ד"נ 12/63 מואיס ליאון ו- 4 אח' נ' משולם רינגר, פ"ד יח(4), 701 נפסק כי על האדם הסביר לצפות את הנזק אשר ייגרם מהתרשלותו גם אם לניזק גולגולת דקה במיוחד.

מבחן הסבירות, אם כן, הינו מבחן פנורמי אשר חולש על כל תחומי המשפט. אך האם מבחן זה מתקיים גם בדין הפלילי? בדין הפלילי שולט עיקרון החוקיות, ולפיו מה שאינו נאסר על האדם מפורשות בחוק, מותר לו. מבחנים פליליים עמומים פוגמים בעיקרון החוקיות היות שהם אינם משרטטים באופן מדויק את הגבולות בין מותר לאסור. ברוח זו קבע השופט זילברג ב בג"צ 295/65 הלל אופנהיימר, ו-7 אחרים נ' שר הפנים והבריאות, פ"ד כ(1) 309 כי: המושג "בלתי סביר" הוא בכלל קנה-מידה מסוכן מאוד לשימוש בשאלות המתעוררות בעניינים פליליים. ועל אחת כמה וכמה לא יסכון לאבחנה כאשר הדבר ש"סבירותו" נמדדת הוא ריח, עשן, או זיהום, היינו דברים שבלשון בני אדם רגילים אין אפילו מילים וכינויים לציון אופיים, תכונתם, וההבדלים שביניהם. טול, למשל, וכנה בשם-תואר אחד, וללא דימויים קונקרטיים, את הצחנה העולה מנבלה ברחוב.

זאת ועוד: אם לא יוגדרו ההגדרות האמורות בסעיף 5 (שיצוטטו להלן), הרי סבירותו של הרעש תיקבע מפעם לפעם, ולצורך אותה פעם בלבד, על-ידי השופט הדן בעניין. רגישותם של בני אדם כלפי סבל הבא מן הרעש היא מאד סובייקטיבית (ראה דוח הוועדה האנגלית על הרעש, פרק 1, סעיף 6). יש אדם הסובל מרעש פתאומי וחזק מאוד הבא, למשל, מרעם קרוב, ויש אדם שטפטוף ברז דולף המטפטף אחת לעשר שניות, מסוגל [325] להביא אותו לטירוף-הדעת ממש. דבר זה ידוע לאדם מן השוק, ולא רק למדען מומחה. מתאר אני לעצמי, כי אדם, בעל לאישה ואב לעשרה ילדים מגיל 12-2 תהא רגישותו לרעש הרבה פחותה מרגישותו של רווק זקן המבלה כל ימיו בספרייתו השקטה. נמצא כי, באין כללים והגדרות בהתאם לסעיף 5, יהא גורלו של הנאשם תלוי במספר ילדיו של השופט. ולמרות הכל, גם במשפט הפלילי משמש מבחן הסבירות, וזאת בעבירות אשר דורשות יסוד נפשי של רשלנות (וזאת להבדיל מיסוד נפשי של כוונה, עצימת עיניים מכוונת וכדומה). כך לדוגמא בפרשת בש ( ד"נ 15/64 מרדכי בש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יט(1), 309) קבע השופט אגרנט כי 'האדם הסביר' אינו 'האדם הממוצע ברוב' אלא ביטוי לסטנדרט התנהגות אשר ייקבע בבית המשפט. באותה פרשה השליך אדם מקרר לרחוב, ושני ילדים ששיחקו בתוכו נכלאו בתוכו ומצאו את מותם בדרך זו. באותה פרשה הנאשם הביא שורה של אנשים אשר גרסו כי גם הם היו משליכים מקרר ישן לרחוב, וכנגד 'מצעד רחוב' זה הציב השופט אגרנט, כאמור, סטנדרט של סבירות אשר אינו שואב מן ה'מצוי' אלא מן 'הרצוי'. גם בפרשת שמרת ( ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' אופיר בארי ו-3 אח', פ"ד מח(1), 302 ) נדון מבחן הסבירות בהקשרו של הדין הפלילי. הנאשמים ניסו לטעון להגנת "טעות במצב הדברים" שבסעיף 17 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977, בטוענם כי השיתוק אשר חשה הנאנסת כתוצאה מן האונס הקבוצתי שכפו עליה, נתפס בעיניהם כ"הסכמתה" של הנאנסת למעשים שעוללו בה. בית המשפט קבע כי טעות זו הינה "בלתי סבירה לחלוטין".

מבחן הסבירות מתקיים לאורכה ולרוחבה של שיטת המשפט, ואף שבדין הפלילי קיום מבחן שכזה סותר את עיקרון החוקיות, בעבירות אשר דורשות יסוד נפשי של רשלנות מתקיים מבחן זה. תחולתו הרחבה של עיקרון זה בשיטת המשפט שלנו, מעידה כי שיטת משפט מודרנית אינה יכולה להיכון ללא מושגים עמומים אשר המחוקק מקנה לבית המשפט את הגושפנקה ליצוק בהם תוכן.