שיקול דעת מנהלי

מקום בו החוק מקנה לרשות באם להפעיל סמכותה אם לאו, חלה על הרשות חובה להפעיל שיקול דעתה לפי פרמטרים סבירים, באם להפעיל סמכותה כאמור. (ראו: בג"צ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז (3) ). ברוח זו חויב שר הפנים בעניין בג"צ 295/65 הלל אופנהימר, ו-7 אח' נ' שר הפנים והבריאות, פ"ד כ(1), 309 להתקין תקנות ל'חוק כנוביץ' חרף היות הסמכות סמכות רשות. מקום בו הרשות אינה מפעילה את סמכותה, חרף מחויבותה לעשות כן, יחייב בית המשפט את הרשות להפעיל סמכותה אך לא יחליף את שיקול דעתה, כאשר החריג היה במקרה בג"צ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5), 404 שם חייב בית המשפט את ראש הממשלה ז"ל רבין לפטר את דרעי בקובעו, כי "ראש ממשלה אינו יכול להתנער מהחובה המוטלת לפניו ועליו לבדוק את התאמתו של דרעי לגבי המשך כהונתו בממשלה". עם זאת, ההבדלים בין סמכות הרשות לסמכות החובה אינם כה משמעותיים, שכן אם סמכות חובה מופעלת בהתקיים קריטריונים מסוימים ולרשות שיקול דעת לקבוע באם קריטריונים אלו התקיימו – הגבולות בין 'סמכות הרשות' לבין 'סמכות החובה' מטשטשים.

הפסיקה קבעה שורה של כללים להפעלת שיקול דעת מנהלי, וזאת בכדי לשפר את הליך קבלת ההחלטות השלטוני, לשמור על עקרון שלטון החוק (ככל ששיקול הדעת השלטוני מופעל לפי קריטריונים ידועים מראש, כך נחסם הפתח לשרירות לב), ולשמר את עצמאות שיקול הדעת השלטוני – שכן קריטריונים להפעלת שיקול דעת שלטוני יביאו לביקורת על אופן הפעלת שיקול הדעת אך לא לתוכן ההחלטה עצמה. כיום ניתן (אם כי במשורה) להגיש תביעת נזיקין כנגד הרשות בגין התרשלות בהפעלת שיקול הדעת המנהלי. אימתי נתון לרשות השלטונית שיקול דעת שלטוני/מנהלי? מקום בו עומדות בפניה שורה של חלופות, כולן לגיטימיות, והיא נדרשת לבחור באחת החלופות. בבג"צ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז (3) 29 הותוו פרמטרים לאופן הפעלת שיקול הדעת של הרשות: ראשית, על הרשות לאסוף נתונים, ולהפעיל את מבחן הראיה המנהלית - קרי: א. לאסוף נתונים באופן סביר, ב. לאסוף אך ורק נתונים רלוונטיים, ג. על הרשות להסתמך על נתונים אמינים. שנית, על הרשות לבדוק את משמעות הנתונים (מה שמחייב דיון, ליבון, שקילה והיוועצות), ובסופו של עניין על הרשות לסכם את בדיקתה, לבחור באותה חלופה אשר משקפת באופן מיטבי את השיקולים הרלוונטיים, ולספק לאזרח החלטה מנומקת אשר תוכל לעמוד במבחן הביקורת השיפוטית, בעת הצורך. עם זאת, נפסק בעניין ברגר כי הגם שאופן הפעלת שיקול דעת זה אינו סד שהרשות כבולה אליו,ראוי שהרשות שתפעיל שיקול דעתה על סמך קריטריונים אלו. ככל שההחלטה המיועדת של הרשות פוגעת יותר בזכויות אדם כך אמות המידה של מבחן הראיה המנהלית צריכות להיות מחמירות יותר, ונדרשות ראיות ברורות, משמעותיות וחדות טרם הרשות מקבלת החלטה הפוגעת באזרח ( ע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת עשרה, פ"ד לט (2) 225, בג"צ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב (4) 617). בנוסף, חל איסור על הרשות להפעיל שיקולים זרים, וכן על הרשות להפעיל את שיקול דעתה בסבירות, במידתיות, בעקביות ובשוויוניות.

מהיכן תשאב הרשות את שיקוליה הרלוונטיים? הרשות יכולה לשאוב את שיקוליה הרלוונטיים מן החוק המסמיך, מתכלית החקיקה ומערכי היסוד של השיטה, לרבות זכויות האדם שקיבלו מעמד חוקתי על-חוקי. כך לדוגמה ב בג"צ 5688/92 שמואל ויכלסבאום נ' שר הביטחון, פ"ד מז(2) 812 נפסק כי שר הביטחון, בהחלטתו שלא לאפשר כיתוב אישי על מצבת חלל צה"ל, שקל את שיקולי הצורך באחידות הכיתוב על המצבות אך נמנע מלשקול את שיקולי כבוד המת ורגשות המשפחה (באותה פרשה ביקשו המשיבים להוסיף על המצבה את שמות אחיו של החייל המנוח). בבג"צ 465/89 רסקין נ' המועצה הדתית ירושלים, פ"ד מד(2) 673 נפסק כי בבואה של הרשות לקבל החלטתה – אין לשקול שיקולים זרים: נפסק שם כי עצם העובדה שבאולם חתונות מופיעה רקדנית בטן אינו צריך להוביל לשלילת תעודת הכשרות מאולם אירועים אשר המזון בו כשר, וזאת היות שתכלית חוק איסור הונאה בכשרות, התשמ"ג - 1983 הינה שמירה על כשרות המזון. בבג"צ 6163/92 יואל אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 2 נפסלה ההחלטה למנות את אייזנברג (מפרשת קו 300) לתפקיד מנכ"ל משרד הבינוי והשיכון עקב אי-נטילה בחשבון של עברו הפלילי בפרשה זו. באותה פרשה נפסק כי: "המשקל הראוי שיש ליתן לכל שיקול ושיקול אינו עניין כמותי, אינו עניין של שקילה פיזית, אלא של שקילה נורמטיבית, כאשר המשקל אשר ייוחס לשיקול פלוני יהא המשקל אשר החברה וערכיה מייחסים לו".

אין די לשקול את כלל השיקולים הרלוונטים אלא הכרעת הרשות צריכה לבטא שקלול יחסי נכון של אותם שיקולים רלוונטים, תוך גריעת שיקולים זרים (ראו: בג"צ 581/87 דדי צוקר נ' שר הפנים, פ"ד מב(4) 529): אם החלטה מגלמת מתן משקל לא פרופורציונלי לשיקול אחד מסוים, אזי היא חורגת ממתחם הסבירות. יחד עם זאת, בית המשפט אינו מרבה להתערב בהחלטת הרשות המנהלית בעילת הסבירות. דרישת הסבירות מתמרצת הליכי מנהל תקינים, ומקשה על הרשות לקבל החלטות שרירותיות.

מבחן המידתיות הוכר במשפט המנהלי עוד טרם כניסת חוקי היסוד לתוקף. במבחני המשנה של מבחן המידתיות דן ברק בבג"צ 3477/95 ישראל בן עטיה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1: א. צריכה להתקיים התאמה בין האמצעי לבין המטרה. ב. לצורך הגשמת המטרה יש לבחור בחלופה הפוגעת באופן מינימלי בזכויות הפרט. ג. נדרש יחס ראוי בין הנזק שבפגיעה בזכויות הפרט לבין התועלת הצומחת מפגיעה זו. באותה פרשה נפסק כי ההחלטה לשלול מתלמידי כיתה י"ב את שיטת ה'הגרלות' בבגרות אך ורק משום שתלמידים משנים קודמות בבית הספר שלהם העתיקו, אינה מידתית, ואינה לתכלית ראויה.

מקום בו יתערב בית המשפט באופן הפעלת שיקול הדעת המנהלי, הוא לא יתערב בתוכן ההחלטה אלא בדרך קבלתה. עם זאת, בעוד שבעבר התערב בית המשפט בשיקול הדעת המנהלי אך ורק מקום בו נפלו פגמים מהותיים הנוגעים לדרך קבלת ההחלטה (ההחלטה התקבלה משיקולים זרים, שלא בתום לב, או תוך קיפוח זכות השמיעה של הצד הנפגע), הרי שהחל משנות השמונים, 'בימי שפוט השופטים שמגר וברק', החלו בתי המשפט להכניס לז'רגון המשפטי עילה חדשה להתערבות בשיקול הדעת המנהלי: עילת הסבירות. ברם, מתוקף עילה זו אין בית המשפט יכול להתערב בתוכן ההחלטה, וכל עוד ההחלטה מצויה ב'מתחם הסבירות' (קרי – הרשות בחרה בחלופה הנראית לה מתוך שורה של חלופות סבירות) – בית המשפט יימנע מלהפעיל את סמכותו להתערב בנושא. בבג"צ 1400/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' מ"מ ראש הממשלה (טרם פורסם; ניתן ביום 6.3.06) נפסק כי היות שהסמכות של ראש הממשלה להדיח שר מתפקידו היא פוליטית, מתחם הסבירות לגביה רחב. ברם, עצם העובדה שבית המשפט אינו בוחר להתערב בסוגייה מסוימת – אינה מעידה כי הסוגייה איננה שפיטה נורמטיבית (ראה לדוגמה את קביעת ברק בעניין ברגר ולפיה "עצם העובדה שסוגיית שעון הקיץ עומדת במרכזה של מחלוקת פוליטית, אין בה כדי למנוע שפיטות כל עוד חלות נורמות משפטיות על המקרה"), אלא כי היא אינה שפיטה מוסדית, קרי: חרף קיומן של נורמות משפטיות להידרש לנושא, מן הראוי, מתוך כבוד לרשות המבצעת, כי בית המשפט לא יתערב בנושא. הוספת עילת הסבירות לשורת העילות שבשלן יתערב בית המשפט בשיקול דעתה של הרשות חוללה את מהפכת השפיטות, שכן כל עוד נדרש האזרח להוכיח שיקולים זרים בפעולת הרשות, עתירתו נדונה לכשלון כי קשה מאוד להוכיח שיקולים זרים. אך מקום בו נדרש האזרח להוכיח כי הרשות פעלה באופן בלתי סביר, הדלתות לביקורת שיפוטית על פעילות הרשות נפתחו. מן הסתם, מהפכת השפיטות הינה מבין העילות העיקריות לביקורת דהיום על בית המשפט העליון אשר יש גורסים כי הכניס 'פוליטיזציה' למשפט, שכן בשל היות עילת הסבירות עילה עמומה, ניתן ליצוק לתוכה כל דבר, לרבות, לטענת המבקרים, את השקפותיו הפוליטיות של השופט היושב בדין. עם זאת, חרף הביקורת הקשה על הכנסת עילת הסבירות אל סל העילות שבשלן ניתן לתקוף בבית המשפט החלטה מנהלית, כל עורך דין מתחיל אשר ינסה לתקוף החלטה מנהלית יגרוס בלהט כי "ההחלטה אינה סבירה באופן קיצוני", גם אם בשיחות הסלון של יום שישי יבקר את אותה פוליטיזציה של בית המשפט העליון, אשר נולדה בחטא עילת הסבירות.