בג"צ מעצר החיילים

השופט זמיר קבע כי מעצר פוגע פגיעה קשה בחירות וזאת היות שלחייל (או לאזרח העצור) עומדת חזקת החפות עדיין. ככל שהפגיעה בחירות קשה, כך הביקורת השיפוטית עליה תגדל. השופט זמיר נפנה לבחון את עמידת החוק בתנאי פסקת ההגבלה שבסעיף 9 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר עוסקת בחקיקה הנוגעת לאנשי כוחות הביטחון וקובעת כי: אין מגבילים זכויות שלפי חוק-יסוד זה של המשרתים בצבא-הגנה לישראל, במשטרת ישראל, בשירות בתי הסוהר ובארגוני הביטחון האחרים של המדינה, ואין מתנים על זכויות אלה, אלא לפי חוק ובמידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות. השופט זמיר מציין את המובן מאליו, ולפיו כל בחינת עמידתו של חוק בתנאי פסקת ההגבלה תיערך בהתאם להקשרו. עם זאת, מציין העותר - במקרה דנן החיקוק הקובע כי חייל ייעצר ל–96 שעות מבלי שיובא בפני שופט, אינו מידתי, גם לפי המבחנים המחמירים של פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד. השופט זמיר מציין כי מרגע שהראה עותר ספק באשר למידת חוקתיותו של חוק, הרי שהנטל עובר למדינה לשכנע כי החוק נחקק לתכלית ראויה, אך אם תרים המדינה נטל זה – על שכמי העותר יוטל הנטל להוכיח כי החוק אינו מידתי. אולם ככלל, מציין השופט זמיר, ככל שהזכות בה מדובר חשובה יותר, וככל שהפגיעה בה קשה יותר, יוטל נטל שכנוע גבוה יותר על הרשות, ונמוך יותר על העותר. עם זאת, מציין השופט זמיר, מקום בו העובדות 'מדברות בעד עצמן', שאלת נטל הראיה הופכת להיות פחות חשובה.

השופט זמיר מציין כי הגם שתכלית הסמכות לעצור חייל - שמירת הסדר והמשמעת בצבא, הינה ראויה, מעצר חייל ל–96 שעות בטרם יובא בפני שופט אינה מידתית: "מידתיות אינו מבחן מתמטי כמותי אלא מבחן ערכי, של הכרעה שיפוטית אשר מתחשב בחשיבות הזכות אשר נשללת, ובעוצמת האינטרס אשר מצדיק שלילתה". השופט זמיר מציין כי בהקצאת משאבים מתאימים ניתן להביא גם חייל בפני שופט בתוך 48 שעות במקום בתוך 96 שעות, וכי גם הצבא מסכים לכך אולם הוא גורס כי אין לו את המשאבים המתאימים לעשות כן, כרגע, וכי עליו להיערך לשינוי במשך תקופה ארוכה. זמיר מציין כי היות שהצבא נמנע במשך שנים ארוכות מלהיערך לשינוי, והיות שכל ששינוי זה דורש הקצאת תקציבים אשר מצויים ברשות הצבא, יש לקבל את העתירה, ולתקן את החוק כך שיופחתו מספר ימי מעצרו של חייל בטרם זה יובא בפני שופט צבאי. עוד מציין השופט זמיר כי "אין נפקא מינה כי רק מעטים החיילים אשר באשר אליהם מופעלת תקופת המעצר המירבית, וכי גם אם היה מדובר בחייל אחד אשר נפגע מתקופת מעצר שכזו שטרם הבאה בפני שופט, העתירה הייתה רלוונטית ומתקבלת, שכן בזכויות אדם עסקינן".