הלכת ועקנין

המערער קפץ קפיצת "נר" לבריכה במים רדודים של כ 80 ס"מ, נחבל והפך למשותק והוא תובע הן את המועצה המקומית והן את מפעילת הבריכה בגין היפר חובה חקוקה ורשלנות ( וגם בגין הפרת חובת הזהירות בחוזים, אשר אינה מעניינו ).

ברק פותח את פסק דינו המאלף בניתוח עוולת הרשלנות. הוא קובע כי בקביעת האחריות האזרחית בעוולת הרשלנות שבנזיקין, מתעוררות שלוש שאלות: 1. האם המזיק חב חובת זהירות לניזוק. תשובה זו מצויה במבחן הצפיות ( ס' 36 לפקודה ). מבחן זה כולל בחובו 2 היבטים: 1.1. היבט עקרוני: חובת הזהירות המושגית: האם ביחס לסיכון מסוים קיימת חובת זהירות? 1.2. היבט ספציפי: חובת הזהירות הקונקרטית: האם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של אירוע אלמוני, קיימת חובת זהירות. 2. האם המזיק הפר את חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליו, דהיינו, האם הוא סטה מסטנדרט הזהירות המוטל עליו? 3. האם הפרת החובה היא שגרמה נזק?

ברק ניגש לניתוח חובת הזהירות המושגית:

• "קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על-פי מבחן הצפיות. המבחן הוא, אם אדם סביר "צריך היה לצפות להתרחשות הנזק". לא כל נזק שניתן לצפותו צריך לצפותו. הצפיות הנורמטיבית, במקום שהצפיות הטכנית קיימת הלכה למעשה- באה להגביל את היקף האחריות מתוך שיקולים של מדיניות משפטית השוללים את החובה, ותפקידם לאזן בין האינטרסים הנאבקים על הבכורה".

דוגמאות לסוגי שיקולים של מדיניות משפטית:

• הצורך להגן על שלמות הגוף והרכוש מזה, אך להבטיח את חופש הפעולה מנגד: ביהמ"ש שוקל כיצד פסיקתו תשפיע על התנהגותם של הבריות בעתיד.

• המעמסה אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות החלטת ביהמ"ש.

• ביהמ"ש מתחשב בסוג הנזק ובאופן התרחשותו.

בכדי לענות על השאלה האם קיימת חובת זהירות מושגית ביחסים שבין המערער לבין כל אחד מן המשיבים יש לקבוע את הקטיגוריה הרלוונטית אליה משתייכים הצדדים: ניזוק פלוני עשוי להשתייך בעת ובעונה אחת, למספר קטיגוריות רלוונטיות. על כן לעיתים תוכר חובת זהירות מושגית על-פי קטיגוריה אחת ולא על-פי השנייה. כמובן, עם שינוי הגישות החברתיות, מאבדים אינטרסים מסויימים את חשיבותם, ואילו אינטרסים אחרים זוכים לבכורה. כתוצאה מכך חל שינוי בקטיגוריות עצמן. כך למשל, סברו בעבר כי האינטרס של רשות ציבורית ראוי להגנה מיוחדת, וכיום שוב אין גורסים זאת. ברק מגיע למסקנה כי בין המועצה המקומית כבעלת המקרקעין לבין הנער הניזק קיימת חובת זהירות מושגית, אולם טרם הגיע לעת בדיקתה של חובת הזהירות הקונקרטית. גם בין מפעילת הבריכה לבין הנער הניזק קיימת חובת זהירות מושגית לפי ברק: הפעלת הבריכה יוצרת זיקה וקשר שעניינם שליטה ופיקוח על הבכירה בין בעל השליטה לבין המבקר בה. יש להיות ערים לרטוריקה הברקית: ברק דן ב"אינטרסים שמתחרים על הבכורה" ובכך ממחיש כיצד מושגי השסתום במשפט הפרטי מהווים זירה לאיזון אופקי בין אינטרסים מתחרים, איזון אשר יופעל בידי השופט במסגרת 'שיקול דעתו השיפוטי'. יש לשים לב גם לדיבורו על "שינוי הגישות החברתיות" אשר בגינו "מאבדים אינטרסים מסוימים את חשיבותם ואילו אינטרסים אחרים זוכים לבכורה". בכך מרמז ברק ל'תיאוריה הפוליטית הקוהרנטית' מבית מדרשו של רולנד דבורקין - ולפיה לכל חברה מערכת תפיסות וערכים משותפים אשר השופט אך ורק משקפם ומבטאם – גישה אשר הביקורת עליה ידועות.

ברק נפנה לנתח את חובת הזהירות הקונקרטית: זו באה להשיב על השאלה האם בין המזיק הספציפי, לבין הניזוק הספציפי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות קונקרטית בגין הנזק הספציפי שהתרחש. בעוד שחובת הזהירות המושגית היא אבסטרקטית ועוסקת בקטיגוריות שלמות של מזיקים, נזקים, פעולות, הרי שבמסגרת חובת הזהירות הקונקרטית מתחשב בית המשפט בעובדותיו המיוחדות של המקרה. כמו חובת הזהירות המושגית, כך גם חובת הזהירות הקונקרטית, נקבעת על-פי מבחן הצפיות. השאלה היא אם אדם סביר יכל היה לצפות, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה את התרחשות הנזק, אם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו של אותו נזק. השאלה הראשונה היא טכנית באופיה. תשובה שלילית עליה מסיימת את הבחינה, שכן באין אפשרות צפייה בפועל, אין חובת זהירות. אנחנו בתחום הרשלנות ולא בתחום החובות המוחלטות. השאלה השנייה היא נורמטיבית באופייה, וקשורה בהכרעה ערכית באשר למה צריך לצפות בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי (יש להיות ערים לאופן שבו ברק מחדיר ערכיות למונחי השסתום במשפט). יש סיכונים טבעיים ורגילים ( "חיי היום יום מלאים סיכונים" ) שלגביהם נקבע, כעניין שבמדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת. סיכונים אלה, סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון. ( לדוגמא: השתתפות וצפייה במשחקי ספורט ). רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית: ומהו סיכון בלתי סביר? הסיכון הבלתי סביר שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית הוא אותו סיכון אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו. (יש לשים לב כיצד ברק מיישם את התיאוריה הפוליטית הקוהרנטית בדונו ב"חברה": ברי כי ברק לא שאל את כל אחד מבני החברה כיצד הוא תופס סיכון זה או אחר, והוא מבטא את השקפתו, בהשראת מורו ורבו דבורקין, כי השופט משקף את הלכי הרוח הרווחים בחברה).

לאחר ששירטט ברק את חובת הזהירות המושגית והקונקרטית, ולאחר שפסק כי אין מחלוקת כי מפעיל בריכה חב חובת זהירות מושגית כלפי מתרחצים בבריכה, הוא נפנה לבחון את חובת הזהירות הקונקרטית של מפעיל הבריכה ובעליה כלפי המתרחצים: האם מוטלת חובת זהירות קונקרטית על המשיבה מס' 2 ( מפעילת הבריכה )? האם באי הצבת שלט כי הקפיצה אסורה במים רדודים נוצר סיכון בלתי סביר לכל קופץ? התשובה מותנית בעובדות. חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת בחללו של עולם, אלא מיוחדת היא למזיק ספציפי, לניזק ספציפי, לנזק ספציפי ולהתנהגות ספציפית. מן העדויות עולה כי מתרחצים קפצו כבדרך שבשגרה קפיצות ראש במיים רדודים, ואף מומחה רחצה במיים אחד אשר חיבר ספר הנושא את הכותרת "התרחץ בביטחון" (והמקפלות היו אומרות על כך: "הכי שנות החמישים"), אף העיד שיש במיים משהו שמטעה לגבי עומקם, והקופץ, טבעי וצפוי אף שלא יעריך נכונה את עומק המיים. עוד העידו העדים כי מאז 'תקלת ועקנין' מקפיד המציל שלא יקפצו המתרחצים ראש אל המיים הרדודים. השופט ברק מסיק כי בקפיצת ראש למיים רדודים טמונה סכנה אשר אינה ידועה לקופץ ( מן הגורמים אשר תוארו לעי"ל) וחרף הסכנה לא ננקטו אמצעי זהירות וכתוצאה מכך התרחשו בעבר מספר פגיעות. הקופץ קפיצת ראש לבריכה שמימיה רדודים מצפה לנחיתה "רכה". מבחינתו שלו הקפיצה בטוחה, בעוד שהלכה למעשה הקפיצה מסוכנת היא, שכן כל כולה תלויה בהפרש קטן ביותר בזוית הכניסה למים. להפרש זה הקופץ אינו מודע, הוא אינו נזהר מפניו, והדבר עשוי להיות גורלי לגביו. מכאן עולה כי מפעיל הבריכה חב חובת זהירות קונקרטית כלפי הניזוק, שכן קפיצת ראש במיים רדודים יוצרת סיכון בלתי סביר. השופט ברק מעלה את האפשרות שכשם שהניזוק ומבוגרים אחרים לא היו ערים לסכנה שבקפיצת ראש במיים רדודים, כך ניתן להניח כי מפעילי הבריכה לא היו ערים לסכנה שבקפיצת ראש. הם לא צפו את הסכנה. אך השאלה היא, אם כאנשים סבירים, יכלו הם (כעניין שבעובדה פיזית) לצפות את הסכנה, והאם כאנשים סבירים צריכים הם (כעניין שבמדיניות משפטית) לצפות את הסכנה?: תשובת ברק על שתי השאלות האלו היא בחיוב. הסכנה הנובעת מקפיצת ראש במים רדודים היא סכנה שניתן לצפותה. זו סכנה שצריך לצפותה מבחינתו של המשתמש בבריכה זוהי סכנה בלתי סבירה, אשר בדרך כלל אין הוא נזהר מפניה מיוזמתו שלו, והיא מעמידה בסכנה ניכרת את שלמות גופו. היא עשויה להביא למוות או לפגיעה גופנית קשה. תועלתה החברתית של הסכנה מועטה היא. אמצעי הזהירות הדרושים למניעתה פשוטים הם. עלינו לאזן בין כל אלה. אם נעמיד בצד אחד את הצורך להבטיח את שלמותו הגופנית של המתרחץ, ואם נעמיד בצד האחר את חופש פעולתו של המפעיל, וכל זאת על-רקע פעילות שתועלתה החברתית מועטה, ושהאמצעים לתיקונה פשוטים, הרי המאזן נוטה לכיוון הצורך בנקיטה באמצעי זהירות, כלומר הכרה בחובת זהירות קונקרטית. חובת הזהירות הקונקרטית באה למנוע מהניזוק סיכון בלתי סביר. מבין השיטין עולה ופורחת הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין במסגרתה אנו משווים את עלויות המניעה של הנזק לתועלת שתצמח ממניעתו, באופן 'מתימטי'. המוטלת חובת זהירות קונקרטית על המשיבה מס' 1 ( בעל הבריכה )? השופט ברק מציין כי בעלת הבריכה חבה חובת זהירות קונקרטית לניזוק, אילו קפץ ונפגע שעה שהיא עצמה הפעילה את הבריכה. הבעלים העביר את הבריכה לאחר. הממשיך הוא לחוב את חובתו בגין קפיצה שהתרחשה לאחר מכן? לדעת ברק התשובה היא בחיוב. בשעה שהבריכה הייתה בחזקת הבעלים היה בה סיכון בלתי סביר. הבריכה הועברה לאחר כשהסיכון הבלתי סביר ממשיך לדבוק בה. בהעברת הפעלת הבריכה לאחר לא העביר בעל הבריכה לאותו אחר את חובתו של ולמנוע סיכונים בלתי סבירים מרכושו. החובות על-פי עוולת הרשלנות הן חובות אישיות. הן אינן ניתנות להעברה. לעיתים עשוי תופס במקרקעין או מטלטלין לצאת ידי חובתו כלפי מבקר על-ידי מינויו של קבלן עצמאי מומחה. נמצא כי אחריותה של המשיבה מס' 1 כלפי התובע תוכרע על-פי התשובה לשאלה, אם בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה שלפנינו, מלאה המשיבה מס' 1 את חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליה, בכך שהעביר התא הפעלת הבריכה הלכה למעשה, לידי המשיבה מס' 2.

לאחר שקבע ברק בחיוב כי בעלי הבריכה ומפעיל הבריכה חבים חובת זהירות מושגים וקונקרטית לציבור המתרחצים בבריכה, הוא נפנה לבחון אם החובה הופרה: הוא קובע כי מזיק החב חובת זהירות קונקרטית לניזוק, אינו אחראי כלפיו בכל מקרה שבו בשל התנהגותו של המזיק נגרם נזק לניזוק. בעל חובת הזהירות אינו "ערב ערבות מוחלטת לביטחון הבאים אליו ודינו אינו דין מבטח החייב בהטבת הנזק יהה אשר יהה מקורו". חובתו של המזיק היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, ואחריותו מתגבשת רק אם לא נקט באמצעים אלה. סבירותם של אמצעי הזהירות נקבעת על-פי אמות מידה אובייקטיביות המגולמות באמירה כי על המזיק לנהוג כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין. אדם סביר זה אינו אלא בית המשפט, אשר צריך לקבוע את רמת הזהירות הראויה. רמת זהירות זו נקבעת על-פי שיקולים של מדיניות משפטית. השאלה אינה מהו האמצעי שמבחינה פיזית מונע נזק, אלא השאלה היא מהו האמצעי שיש לדרוש כי יינקטו בו בנסיבות העניין. על בית המשפט לאזן בין האינטרס של הפרט הניזוק לביטחונו האישי, לבין האינטרס של המזיק לחפש פעולה, וכל זה על-רקע האינטרס הציבורי בהמשכה או בהפסקתה של אותה פעילות. על בית המשפט להתחשב בסכנה ובגודלה. עליו להתחשב בחשיבותה החברתית של הפעולה. עליו לשקול את האמצעים הדרושים למניעתה. שוב אנו נוכחים כיצד ברק מחדיר שיקולי מדיניות שיפוטית אל השלבים השונים של ניתוח עוולת הרשלנות. לשיטתו, חובתו של המזיק לנקוט אמצעי זהירות סבירים תוכתב על-ידי שיקולי מדיניות שיפוטית אשר יאזנו בין ערכים מתנגשים – חופש הפעולה של המזיק מחד, והזכות לביטחון אישי של הניזק מאידך. איזונים מסוג זה יבואו לידי ביטוי בפסיקות מאוחרות של ברק: כשיפסוק ברק, עשורים מאוחר יותר, בעניין חלוקת רכוש בין בני זוג הוא ידבר על הצורך לאזן בין חופש הפעולה של הצדדים לצאת מקשר הנישואין כשיחפצו, והביטחון הכלכלי של הצד החלש שלא להוותר חסר כל. זוהי תורת האיזונים האופקיים הבאים לידי ביטוי במשפט הפרטי.

האם הפרה המשיבה מס' 2 את חובת הזהירות המוטלת עליה? לא ביטחון מוחלט נדרוש (למשל לא נדרוש מציל לכל מתרחץ כי אז יפגע האינטרס של רחצה בבריכה) אלא אמצעים סבירים שיתחשבו בצרכים הטיפוסיים. מהם אמצעים סבירים אלה? ראשית, הצבתם של שלטים, האוסרים קפיצה במים רדודים. שנית, הקפדה כי האיסור הקבוע בשלטים יקוים הלכה למעשה. אמצעים אלה הם מחד-גיסא יעילים וטובים, ומאידך-גיסא אינם כרוכים בהוצאה בלתי סבירה. יש בהם איזון ראוי בין ההגנה על המתרחץ לבין המשך תפקודה ותפעולה של הבריכה. בקיום שני אלו יצא המפעיל ידי חובתו אך המשיבה מס 2 לא נקטה באמצעים הדרושים שבאמצעותם ניתן היה למנוע תאונה. משלא עשתה המשיבה מס' 2 כן, הפרה במחדלה את חובת הזהירות המוטלת עליה. האם הפרה המשיבה מס' 1 את חובת הזהירות המוטלת עליה? נקודת המוצא היא, כי הבריכה שבבעלותה של המשיבה מס' 1, באופן בו הופעלה על ידה, כללה בחובה סיכון בלתי סביר למתרחצים בה. הפעלת הבריכה הועברה לידי המשיבה מס' 1. האם יצאה מכך המשיבה מס' 1 ידי חובתה? שאלת המפתח היא, אם המשיבה מס' 1 רשאית הייתה להניח כי המפעיל ינקוט בכל אמצעי הזהירות הדרושים כדי למנוע הסיכון הבלתי סביר? אם התשובה על כך היא בחיוב, כי אז יצאה המשיבה מס' 1 ידי חובתה. בנסיבות העניין שבפנינו, לא הייתה משיבה מס' 1 רשאית להניח הנחה זו, וזאת מכמה טעמים: ראשית, פקחי המשיבה מס' 1 היו מצויים במקום, והיה ברור להם כי לא חל כל שינוי בסדרי הבטיחות במקום, וכי לא ננקטו כל אמצעי זהירות למניעת סיכון של קפיצה במים רדודים. הטעם השני- המשיבה מס' 1 הייתה צריכה להניח כי לא יחול, הלכה למעשה, כל שינוי בסדרי הבטיחות, וזאת משום שתקופת ההפעלה הייתה קצרה, ואין להניח שלתקופה קצרה שכזו יעשו שינויים בסדרי הבטיחות, והן משום שהמפעילה התחייבה שלא לעשות כל שינוי "בבריכה, במתקניה ובאביזריה": המשיבה מס' 1 ידעה או הייתה צריכה לדעת כי במסירת ההפעלה למשיבה מס' 2 אין בכך בכדי להבטיח הסדרי בטיחות נאותים.

עתה, משהגדיר ברק את חובת הזהירות המושגית והקונקרטית, וקבע כי חובה זו הופרה, הוא נפנה לבחון את התנאי השלישי לאחריות בעוולת הרשלנות, והוא, כי מעשהו של המזיק, אשר הפר את חובתו כלפי הניזוק, גרם לזה האחרון נזק: "תנאי זה מתקיים בעניין שלפנינו". השופט ברק מגיע למסקנה כי הפרת החובה הינה הן הסיבה העובדתית לקרות הנזק והן הסיבה המשפטית לקרות הנזק, שכן אשמו של המזיק הביא את הנזק, ואילו אשמו של הניזוק לא היה אשם מכריע הן משום שהוא היה צפוי, הן משום שהיה בתחום הסיכון שהחובה באה למנוע, והן משום שהתנהגות המזיק, על-פי מבחני השכל הישר, היא שתרמה לתוצאה המזיקה. לאחר שהשופט ברק גומר את האומר על התקיימות יסודות עוולת הרשלנות במקרה הנדון, הוא נפנה לבחון את יסודות התקיימותה של עוולת היפר חובה חקוקה:

הרקע לבעיה אדם המנהל בריכה חייב לקיים הוראות חקוקות מסוימות שעניינן ניהול הבריכה. לעניינו חשובות תקנות רישוי עסקים, תשל"ג 1973, תקנה 50(6) לתקנת הרישוי הקובעת לאמר: "לידי הכניסה לחדרי הבריכה ובכל חדרי ההלבשה יוצבו שלטים ועליהם הוראות למתרחצים כלהלן.... (6) הקפיצה למים מותרת רק מהדופן הצר של הבריכה בצד העמוק". ייחודה של העולה שומה על בית המשפט לבחון אם אותו חיקוק ליתן סעד בנזיקין. השאלה הניצבת בפני החיקוק הרלוונטי היא אם אותו חיקוק נועד לטובתו של הניזוק (ואין בו שלילת תרופת הנזיקין) . החיקוק הוא המקור לחובה החקוקה, המהווה מצידה, אחד מתנאי האחריות הנזיקית. האחריות בנזיקין אינה שואבת כוחה מחקיקת המשנה אלא מפקודת הנזיקין עצמה. באם חיקוק מסוים נועד לטובתו של פלוני, הרי בהפרתו נתגבש סעד אזרחי מכוח דיני הנזיקין, ובלבד שאותו חיקוק לא נתכוון להוציא את התרופה האזרחית. השאלה אשר אותה צריך שופט ישראלי להציב נגד עיניו היא, אם החובה החקוקה נועדה לטובתו של הניזוק, ואין בה משום שלילת התרופה הנזיקית.

טרם נפנה ברק לניתוח הפרת החובה החקוקה במקרה הנדון, הוא 'מעמת' בין שני נפילים, ומשווה את עוולת הרשלנות לעוולת היפר חובה חקוקה: הוא קובע כי בעוד שעוולת הרשלנות נקבעת לפי מבחן הצפיות, אשר מופעל על נסיבות עובדתיות שונות, הרי שעוולת היפר החובה החקוקה נקבעת "על-פי הוראותיו הספציפיות של כל חיקוק וחיקוק, וכמספר הקריטריונים מספר החיקוקים". כן קובע ברק כי בעוד שבעוולת הרשלנות, רמת ההתנהגות הנדרשת נקבעת "על-ידי האדם הסביר, בהתחשב בנסיבות המקרה", הרי שבעוולת היפר החובה החקוקה "רמת ההתנהגות הנדרשת" נקבעת "על-ידי החוק עצמו, והיא יכולה להיות חומורה, זהה או נמוכה מזו הנדרשת על-ידי האדם הסביר". בעוד שלצורך התגבשות עוולת הרשלנות, קובע ברק, נדרש "נזק הקשור בקשר סיבתי להפרת החובה, אשר הוא ממן הנזקים העלולים לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים", הרי שלצורך גיבוש עוולת "היפר חובה חקוקה" נדרש בנוסף כי "הנזק יהא מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק היוצר את החובה, והוא הוסב על יסוד אותם קשרים סיבתיים הנדרשים על-ידי אותו חיקוק ספציפי". ברק מונה את נקודות הדמיון בין עוולת היפר החובה החקוקה לבין עוולת הרשלנות: אלו הן שתי העוולות היחידות בפקודת הנזיקין, שיסודותיהן הן חובה, הפרה והנזק, סטנדרט ההתנהגות אשר נקבע על-ידי המחוקק בחיקוק עשוי לשמש אינדיקציה לרמת ההתנהגות הנדרשת על-ידי האדם הסביר (אך אינו חייב להיות), וכן: הן עוולת הרשלנות והן עוולת היפר חובה חקוקה הן עוולות מסגרת, דהיינו עוולות אשר מרכז הכובד שבהן אינו בקיום יסודות שבעובדה פלונית שהמחוקק קבעם מלכתחילה עלי ספר, אלא בתפיסה משפטית של היקף האחריות בנזיקין. עוד קובע ברק כי:

• "...בשתי העוולות גם יחד, תכן האחריות והיקפה נקבע, בסופו של דבר, על-פי עקרונות של מדיניות משפטית. בשתי העוולות על בית המשפט לאזן בין האינטרסים השונים. בשתי העוולות על בית המשפט לגלות זהירות והתאפקות. בשתי העוולות על בית המשפט לאפשר צמיחה והתפתחות. כשם שהקטגוריות של הרשלנות לעולם אינן סגורות, כך גם החובות המטילות אחריות בהיפר חובה חקוקה לעולם אינן סגורות; במסגרת עוולת הרשלנות מופעלת מדיניותו המשפטית של בית המשפט בקביעת החובה ודרכי הפרתה; במסגרת עוולת היפר חובה חקוקה מופעלת מדיניותו המשפטית של בית המשפט בפירוש החובה אם נועדה היא להטיב אם הניזוק אם לאו- ובקביעת היקפה".

בטקסט מכונן זה בתחום האקטיביזם השיפוטי במשפט הפרטי מגלה ברק את שתי מגמותיו הסותרות: איפוק שיפוטי ניכר, זהירות שיפוטית, כמו גם נטייתו לפתח, טיפין טיפין, אט אט, עקב בצד אגודל, את המשפט. ואסביר: בניגוד לדימוי האקטיביסטי של בית המשפט העליון, בפועל מיאן בית המשפט העליון לטמון את ידו בשורה ארוכה של סוגיות משפטיות בשם אותו 'איפוק שיפוטי' ו'זהירות' שבהם דן ברק בעניין ועקנין. לצד אותו 'איפוק' ולצד אותה 'זהירות' ישנו פיתוח מדורג, הדרגתי, איטי אך בטוח, של מושגי יסוד משפטיים, הן על דרך 'פיתוח המשפט המקובל' נוסח ישראל, והן בדרך פרשנות: בעוד שעוולת היפר חובה חקוקה פותחה על דרך הפרשנות התכליתית, שכן עסקינן בחיקוק אשר על השופט לפרשו אם הוא נתכוון להגן על ציבור מסוים, הרי שעוולת הרשלנות פותחה בטכניקה אשר ברק מכנה "פיתוח המשפט" ואשר משמעותה היא שמושגים עמומים במשפט מקבלים תוכן ממקרה למקרה, תוך שהתוכן השיפוטי אשר נוצר בהם מבטא מדיניות שיפוטית באשר לאיזון הראוי בין ערכים מתחרים. ה'איפוק' וה'זהירות' מחד, והפיתוח של המשפט והיצירתיות השיפוטית הולכים עקב בצד אגודל זה לצד זה: רק האיפוק והזהירות של השופט מאפשרת לו את 'מרחב המחיה' לפתח את המשפט לפי השקפתו, תוך שהוא מודע להלכי הרוח בציבור ולסכנה שבפיתוח מואץ מידי של המשפט.

לאחר שברק מאפיין את עוולת היפר החובה החקוקה, לצד עוולת הרשלנות, כעוולות מסגרת אשר מהוות זירה לפיתוח המשפט, הוא נפנה לדיון ביסודותיה הקונקרטיים של עוולת היפר החובה החקוקה: לדבריו: "...חמישה הם יסודותיה של עוולת היפר חובה חקוקה: א. חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק; ב. החיקוק נועד לטובתו של הניזוק; ג. המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; ד. ההפרה גרמה לניזוק נזק; ה. הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק; ברק בוחן יסודות אלו אחד לאחד: חובה המוטלת על המזיק - כאן השופט ברק בוחן את תכלית תקנות רישוי עסקים העוסקות בהפעלת בריכות שחיה ומגיע למסקנה כי ממכלול חקיקתי זה עולה כי החובה להציב את השלטים מוטלת על בעל עסק הבריכה ועל מי שמנהל את הבריכה- ובנסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפננו, שתי המשיבות נופלות למסגרתה של חובה זו, אם משום ששתיהן מנהלות עסק של בריכת שחייה, ואם משום שהאחת היא בעלת העסק ואילו האחרת מנהלת את הבריכה. החיקוק נועד לטובתו של הניזוק - יש לדעת ברק לבדוק את החיקוק הספציפי, לא את ההוראה כולה אך יחד עם זאת- על רק ההוראה כולה: "השאלה היא, האם אותה פסקה בשלט, שעניינה איסור קפיצה שלא מהדופן הצר בצד העמוק, נועדה לטובתו של התובע שניזוק?" ברק מציג את השאלה מה דינה של הוראת חוק הנועדה להגנתו של פרט אך לא כפרט אלא כחלק מן הציבור, ומגיע למסקנה כי אין לערוך דיכוטומיה חד מימדית בין הוראות הנועדו להגנת הציבור מחד לבין הוראות הנועדו להגנת הפרט, כפי שאין לערוך הכללה פשטנית לפיה כל הוראה המגנה על הציבור מגנה על הפרט 'כחלק מאותו ציבור'. אכן, קיימות הוראות המגינות הן על הציבור אך הן על הפרט כחלק מאותו ציבור כגון חוק האחריות למוצרים פגומים. ברק בוחן את תקנות רישוי עסקים הנוגעות לרחצה בבריכה ומגיע למסקנה חד-משמעית כי הללו נועדו להגן על המתרחץ. נכון, היא גם נועדה להגן על ציבור המתרחצים (למשל קביעת מקום מסוים בבריכה לקפיצה נועד בכדי שאדם בשחייתו לא יקפצו עליו פתאום). המזיק הפר את החובה המוטלת עליו - תנאי שלישי לאחריות בהיפר חובה שבחוק הוא, כי המזיק הפר את החובה המוטלת עליו. תנאי זה נתקיים בעניין שלפנינו. השלטים שהוצבו לא כללו כל הוראה בדבר קפיצה לבריכה. ההפרה גרמה לניזוק נזק - תנאי נוסף לאחריות בגין היפר חובה חקוקה- ותנאי זה קיים בכל עוולה שהנזק הוא מיסודותיה- הוא כי הפרת החובה היא שגרמה לנזק, קרי שחייב להתקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק. דיניו של קשר סיבתי זה אינם קבועים בחיקוק יוצר החובה, אלא בפקודת הנזיקין. על-פי הוראותיה של זו רואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה הסיבה או אחת הסיבות לנזק, אולם לא יראו כך אם אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק (ס' 64 לפקודה). הוראה זו, כפי שפורשה בפסיקה, כוללת בחובה הן את הדרישה לקשר סיבתי עובדתי, והן את הדרישה לקשר סיבתי משפטי. הנזק הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק - תנאי זה נתקיים בעניינו. הנזק אותו באה תקנה 50(6) לתקנות הרישוי למנוע הוא, בין השאר, נזק לקופץ מקפיצה במים רדודים. נזק זה הוא אשר התרחש הלכה למעשה.

לאחר שברק מסיים לבחון את יסודות עוולת היפר החובה החקוקה הוא נפנה לבחון את התקיימות הקשר הסיבתי העובדתי והמשפטי בין הפרת החובה לבין הנזק. הקשר הסיבתי העובדתי בפקודת הנזיקין נקבע כי אשמו של המזיק צריך שיהה "הסיבה או אחת הסיבות לנזק" קרי הסיבה בלעדיה אין ולדעת ברק יש להותיר בצריך עיון את השאלה אם יש להרחיב גישה זו ולקבוע כי אשם הוא סיבה לנזק אם הוא מהווה גורם יסודי ומהותי, גם אם אינו גורם בלעדיו אין. השופט ברק מגיע למסקנה כי אילו הוצב שלט בבריכה אזי הניזק היה נמנע מלקפוץ אל המיים הרדודים. הקשר הסיבתי המשפטי תכליתו להסביר איזהו המעשה הגורר אחריו אחריות שכן אחרת נגיע עד לאדם הראשון. בעניינו, השיקול הבא בחשבון הוא זה הקבוע בס' 64(2) לפקודת הנזיקין, לפיו לא יראו אדם כמי שגרם לנזק באשמו אם "אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק". המבחנים לקביעת "הסיבה המכרעת" נדונו בפסיקה לא פעם תוך שהובאו בחשבון שלשה מבחנים אפשריים, והם: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון, ומבחן השכל הישר. כל אחד משלושת המבחנים הללו לפי ברק הוא טוב וראוי, שכן סעיף 64(2) לפקודה מבטא "מבחן סיבתי גמיש, המשאיר בידי השופט חופש הרעה ניכר". לדעת השופט ברק מקום בו העוולה היא היפר חובה חקוקה, ומקום בו רמת ההתנהגות הקבועה בחיקוק אינה מבוססת על התרשלות דווקא, כי אז יש ליתן משקל מיוחד- אם כי לא בלעדי- למבחן הסיכון. על-פי גישה זו השאלה היא, מהו הסיכון אותו ביקש המחוקק למנוע, ומשנקבע "מתחם של סיכון", כל תוצאה מזיקה הנופלת לתוך אותו מתחם, מקיימת את הקשר הסיבתי המשפט הנדרש. הטעם לגישה זו נעוץ בכך, שאין זה מוצדק לשלול את הקשר הסיבתי המשפטי במקום שהתנהגותו של הניזוק שגרמה לנזק אינה צפויה, אך מטרת החוק הייתה להגן על הניזוק בפני התנהגותו הבלתי צפויה. תקנה 50(6) באה למנוע ( בין השאר ) את סיכון הקפיצה למיים רדודים. הנזק אשר התרחש הלכה למעשה הוא במסגרת "מתחם הסיכון". התוצאה אשר אותה ביקש המחוקק למנוע היא התוצאה אשר התרחשה הלכה למעשה. בנסיבות אלה, אין לראות בהתנהגותו של הניזוק, את הסיבה המכרעת לנזק, ויש לקבוע כי הקשר הסיבתי המשפטי בין הפרת החובה לנזק התקיים. אך בכל מקרה, מתקיים הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק גם עפ"י מבחן הצפיות ועפ"י מבחן השכל הישר.

לאחר שברק קובע כי הנתבעים חבו כלפי התובע חובה על-פי חיקוק ומכוח חובת הזהירות, והפרת החובה הובילה לקרות הנזק, הוא בודק את טיב טענות הנתבעים בדבר "אשם תורם" ו"הסתכנות מרצון": הסתכנות מרצון טענה זו אינה עומדת לעניין החבות בגין היפר חובה חקוקה. לעניין הסתכנות מרצון של התובע כאשר הנתבע נתבע בגין רשלנות: מה שיש להראות הוא ההסכמה "לשאת בעצמם בנזק שעלול להיגרם להם במכשיר ולפטור את המערער מאחריותו הרגילה לפי החוק". בעניין שלפנינו, אין כל תשתית ראייתי ממנה ניתן להסיק כי הניזוק, על-פי מבחנו הסובייקטיבי, נטל על עצמו את "הסיכון המשפטי" של הנזק. גם מבחינה אובייקטיבית אין לאמר כי אדם סביר, במקומו של הניזוק, היה מקבל על עצמו את הסיכון של פגיעה ללא פיצוי. אילו בא משהו מן הצד בעת שהמערער קפץ לבריכה, והיה אומר לי כי הוא מקבל על עצמו את מלוא האחריות בבצעו קפיצות נר במים רדודים, שתוצאותיה עשויה להיות- אם זוית הכניסה למים תהא גדולה מארבעים וחמש מעלות- פגיעה חמורה בגופו, כי אז תשובתו בוודאי הייתה: "לא כי". אשם תורם השופט ברק רואה לנכון ליחס לניזוק אשם תורם של כ 33% שכן על-פי מבחן הנער הסביר בעל תבונה וידע רגילים, שומה עליו לחוש בסכנה הטמונה בקפיצת ראש למים רדודים, תוך הקדמת ריצה לקפיצה. עם זאת, בחלוקת האשם בין הניזוק לבין המזיקים, עיקר האשם רובץ על האחרונים.

השופט ברק מוצא לנכון לחייב את הנתבעים, יחד ולחוד, תוך קיזוז אשם תורם לנתבע אך משאיר לערכאות דלמטה לשום ולאמוד את הפיצוי, תוך שהוא מטיל על הנתבעים הוצאות בית משפט וממליץ לשר הפנים לחדד את תקנות רישוי העסקים המתייחסות לרחצה בבריכה, כך שתהנה ברורות יותר וקונקרטיות יותר בבואן להגן על האינטרס המוגן של חיי אדם ושלמות גופו. פסק הדין, כאמור, מהווה הלכה מכוננת בתחום דיני הנזיקין, המחשה של ניתוח יסודות עוולת הרשלנות והיפר חובה חקוקה, וציון דרך, כאמור, בגישתו השיפוטית של ברק.