X
יומן ראשי
חדשות תחקירים
כתבות דעות
סיפורים חמים סקופים
מושגים ספרים
ערוצים
אקטואליה כלכלה ועסקים
משפט סדום ועמורה
משמר המשפט תיירות
בריאות פנאי
תקשורת עיתונות וברנז'ה
רכב / תחבורה לכל הערוצים
כללי
ספריה מקוונת מיוחדים ברשת
מגזינים וכתבי עת וידאו News1
פורמים משובים
שערים יציגים לוח אירועים
מינויים חדשים מוצרים חדשים
פנדורה / אנשים ואירועים
אתרים ברשת (עדכונים)
בלוגרים
בעלי טורים בלוגרים נוספים
רשימת כותבים הנקראים ביותר
מועדון + / תגיות
אישים פירמות
מוסדות מפלגות
מיוחדים
אירועי תקשורת אירועים ביטוחניים
אירועים בינלאומיים אירועים כלכליים
אירועים מדיניים אירועים משפטיים
אירועים פוליטיים אירועים פליליים
אסונות / פגעי טבע בחירות / מפלגות
יומנים אישיים כינוסים / ועדות
מבקר המדינה כל הפרשות
הרשמה למועדון VIP מנויים
הרשמה לניוזליטר
יצירת קשר עם News1
מערכת - New@News1.co.il
מנויים - Vip@News1.co.il
הנהלה - Yoav@News1.co.il
פרסום - Vip@News1.co.il
כל הזכויות שמורות
מו"ל ועורך ראשי: יואב יצחק
עיתונות זהב בע"מ
יומן ראשי   /   מושגים
האם רשאית חברה קדישא לאסור על קרובי משפחת הנפטר שבאו מארה"ב לחרוט כיתוב לועזי על המצבה? ● שאלה זו נדונה בפרשת קסטנבאום המפורסמת, והתשובה קשורה בכבוד האדם, בתקנת הציבור, בתניה מקפחת בחוזה אחיד ובאופייה הציבורי של חברה קדישא
▪  ▪  ▪
אחידות הכיתוב העברי? לשיטת ברק, איסור על כיתוב לועזי פוגע בכבודה של המנוחה וקרוביה אשר נותרו בחיים
[צילום אילוסטרציה: AP]
הרמוניה נורמטיבית
דומה כי מובן וברור הוא, שעקרונות היסוד של השיטה בכלל וזכויות היסוד של האדם בפרט אינם מוגבלים אך למשפט הציבורי. ההבחנה בין משפט ציבורי לבין משפט פרטי אינה כה חריפה. שיטת משפט אינה קונפדרציה של תחומי משפט. היא מהווה אחדות של שיטה ומשפט.
תניה מקפחת
את המת יש לקבור, ויש להניח שהצער והיגון אופפים את כל המטפלים בעניין מקרב בני המשפחה, ובנסיבות אלו הדעת אינה נתונה למקח וממכר על תנאי מקפח זה או אחר, או על יכולת לחזר אחר הפתחים של חברה קדישא עדתית, או קטנה אחרת, תוך בדיקה מה הם הכללים החלים אצל כל חברה קדישא כזו. אם יש נסיבות מוחצות שצריכות להניע את בית המשפט להפעיל את סמכותו, ולבטל או לשנות תנאי מקפח, אלו הן הנסיבות.
חופש בחירה?
מי שמתו מוטל לפניו אינו מעיין בדוחות צרכניים באשר לשירות הטוב ביותר. הוא נתון בלחץ ובמבוכה, בכאב וברפיון דעת. דעתו אינה פנויה ל"מחקרי שוק".
גופים דו-מהותיים
חברה קדישא היא יצור כלאיים, ויש בה גם מהות של רשות ציבורית. מעמדה זה מחייב אותה לרמת התנהגות גבוהה מזו המקובלת על כל ספק במשפט הפרטי. אם ספק פרטי נחשב כמקפח, מקום שהוא מחייב לקוח לרשום על גבי מצבה אך בכיתוב עברי, על אחת כמה וכמה ספק שהוא רשות ציבורית.
זכויות האדם במשפט הפרטי
בהעברתם של עקרונות היסוד של השיטה בכלל וזכויות היסוד של האדם בפרט, מתחומי המשפט הציבורי אל תחומי המשפט הפרטי חלה בהם תמורה. חובתו של השלטון לקיים זכויות אדם אינה זהה בתוכנה לחובתו של הפרט לקיים זכויות אדם. ברור כי חובתו של השלטון חמורה היא יותר, וההגנה על זכויות היסוד כלפיו היא מקיפה יותר.
כבוד המת
הרצון לכבד את הנפטר בכיתוב על צוואתו הוא טבעי לאדם. זוהי היד שהחיים מושיטים אל המתים. זהו הקשר החי חרף המוות. שלילת האפשרות להגשים רצון זה פוגעת קשה ובאופן ממשי בכבוד האדם.
זכויות האדם במשפט הפרטי
ענבל בר-און
ברגיל, זכויות היסוד של הפרט הן חובה המוטלת על השלטון * האם גם פרטים מובהקים חבים בכיבוד זה את זכויות האדם של רעהו? לשיטת אהרן ברק: כן
לרשימה המלאה
הלכת קסטנבאום (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' ליונל אריה קסטנבאום, פ"מ מו(2) 464 (1992)) רלוונטית לשורה של סוגיות משפטיות (כגון: סוגיית החוזה האחיד והתניה המקפחת שבו, סוגיית בטלות חוזה הסותר את תקנת הציבור, וכו'), אך בעיקר, חשיבותה של הלכה זו נודעה בשל הדיון התורתי-משפטי שהתקיים בה במספר דוקטרינות משפטיות חשובות.
הלכת קסטנבאום ידועה כהלכה שבה פיתח אהרן ברק את דוקטרינת זכויות האדם במשפט הפרטי, ולפיה - זכויות האדם חלות, באופן עקיף - במשפט הפרטי, דרך 'צינור ההזרמה' של מושגי השסתום במשפט, קרי - רשלנות, היפר חובה חקוקה, תום לב ותקנת הציבור. על-פי דוקטרינה זו, מכוח כללים של אחדות של שיטה ומשפט ושל הרמוניה נורמטיבית, ערכי היסוד של שיטת המשפט שלנו, ובראשם זכויות האדם, אינם צריכים להצטמצם בתחולתם אך ורק למשפט הציבורי, ויש להחילם במשפט הפרטי ביחסים בין פרטים, כאשר 'מונחי השסתום' יקלטו את זכויות האדם לתוך המשפט הפרטי: היות שמושגים כגון רשלנות, היפר חובה חקוקה, תום לב ותקנת הציבור הינם מושגים עמומים אשר ניתנים לפרשנות לפי רוח הזמן והמקום, יש לפרשם כך שיכילו את זכויות האדם בתוכם, כך שניתן יהיה לומר כי גוף פרטי אשר אינו מכבד את זכויות היסוד - כבוד האדם, חופש המצפון וכולי, פועל בניגוד לתקנת הציבור, לדוגמה. באותה פרשה קבע ברק כי התניה בחוזה האחיד של חברה קדישא, אשר מחייבת כיתוב עברי על המצבה, ואוסרת כיתוב לועזי (על קרובי נפטרים שגדלו בארץ אחרת ורוצים להנציח את זכר יקירהם בשפה בה אלו חיו ופעלו), פוגעת בכבוד האדם ובחופש המצפון ועל כן דינה להיבטל, בהיותה סותרת את תקנת הציבור.
נכון, לשיטת ברק, כי גם 'חופש החוזים' הינו חלק מתקנת הציבור וגם עיקרון כבוד האדם, אולם מונח השסתום 'תקנת הציבור', לשיטתו, מהווה זירה של איזון אופקי בין זכויות וערכים מתנגשים - במקרה דנן - הזכות לכבוד וחופש החוזים. ברק מציין כי האיזון שייערך בזירת מונחי השסתום יהא איזון שונה מן האיזון אשר נערך במשפט הציבורי, בשים לב כי בכל-זאת במשפט הפרטי עסקינן.
עם זאת, באותו מקרה הוא קובע כי כבוד האדם - כבוד המנוחה ויקירה שנותרו בחיים גובר, ויש לאפשר לאלמן - אריה (ליונל) קסטנבאום, להנציח את זכר רעייתו המנוחה בשפה שהכירה וידעה תמיד.
מבחינה תורתית-משפטית עוסק פסק הדין בדוקטרינה נוספת, היא תורת הגופים הדו-מהותיים: דוקטרינה זו הייתה אז בחיתוליה (לאחר שאוזכרה לראשונה בפרשת און נ' בורסת היהלומים) והייתה בשלבי התפתחותה הראשונים: כל שלושת השופטים בהרכב, שמגר, אילון וברק, מסכימים כי חברה קדישא הינה גוף דו-מהותי, הן משום שהיא ממלאת תפקיד ציבורי על-פי דין, הן משום שהיא ממלאת פונקציה קיומית חיונית ("חברה מתוקנת אינה יכולה להתקיים כשמתיה מתגוללים ברחובותיה"), והן משום שהיא מונופולין (כדברי ברק: אדם שמתו מוטל לפניו אינו יכול לקיים משאים-ומתנים).
יש לציין כי בשנת 1992, אז ניתן פסק הדין, הפסיקה לעניין גופים דו-מהותיים הייתה בחיתוליה, טרם התקיימו אז פרמטרים 'מסודרים' לסיווג גופים דו-מהותיים - ובתי המשפט סיווגו גופים דו-מהותים לפי "חוש המומחיות של המשפטן", ובספרו של ד"ר אסף הראל: גופים דו-מהותיים: גופים פרטיים במשפט המנהלי, קוטלגו באופן מסודר הפרמטרים אשר לאורם יש לסווג גופים דו-מהותיים.
עם זאת, חשיבותו של פסק הדין מבחינה תורתית-משפטית הינה לא רק בהצגה, לראשונה, של דוקטרינת זכויות האדם במשפט הפרטי, ולא רק בפיתוח, עוד בשלבים ראשונים, של דוקטרינת הגופים הדו-מהותיים - שתיהן דוקטרינות אשר קוראות תיגר, כל אחת בדרכה שלה, על הדיכוטומיה בין 'משפט פרטי' לבין 'משפט ציבורי'.
חשיבותו של פסק הדין היא בהמחשת עיקרון ההרמוניה הנורמטיבית. כשברק פותח את הצגת דוקטרינת הגופים הדו-מהותיים, הוא מציין כי שיטת המשפט אחת היא:
  • דומה כי מובן וברור הוא, שעקרונות היסוד של השיטה בכלל וזכויות היסוד של האדם בפרט אינם מוגבלים אך למשפט הציבורי. ההבחנה בין משפט ציבורי לבין משפט פרטי אינה כה חריפה. שיטת משפט אינה קונפדרציה של תחומי משפט. היא מהווה אחדות של שיטה ומשפט.
הן דוקטרינת הגופים הדו-מהותיים והן דוקטרינת זכויות האדם במשפט הפרטי, יוצאות מתוך נקודת מוצא של "אחדות של שיטה ומשפט" - שתי הדוקטרינות רואות בשיטת המשפט בכללותה זירה של אחדות רעיונית ושל הרמוניה נורמטיבית, השוללת את הדיכוטומיזציה בין תחומי משפט, ורואה את עקרונות היסוד של שיטת המשפט כחולשים על כל תחומי המשפט (מסתבר שגישתו של ברק ולפיה "הכל שפיט" מכוונת גם פנימה, אל תוך שיטת המשפט, במובן זה שאותם עקרונות-על חולשים על כל המוסדות המשפטיים, ולא רק החוצה, כלפי החיים עצמם בהם 'הכל שפיט').
'אחדות השיטה והמשפט' באה לידי ביטוי בפסק הדין לא רק בדוקטרינות אלו, אלא גם על-ידי הגעה לאותו פתרון באמצעות מספר מוסדות משפטיים (תניה מקפחת בחוזה אחיד, תקנת הציבור וכדומה), אשר עיצובם בפסק הדין מושפע מן הזירה הנורמטיבית הכללית: כך לדוגמה, מוסד התניה המקפחת בחוזה האחיד לובש צורה שונה כאשר בגופים דו-מהותיים עסקינן: אם לגוף פרטי אסור לקפח את הלקוח, דברים אלו יפים ביתר-שאת כאשר עסקינן בגוף פרטי בעל אופי ציבורי.
למעשה, מוסדות משפטיים מוכרים כגון בטלות חוזה עקב תקנת הציבור ובטלות תניה מקפחת בחוזה אחיד נצבעים בגוונים שונים, וזאת על-פי מיקומם על הרצף פרטי-ציבורי: כך לדוגמה מציין ברק כי האיזון האופקי בין ערכים מתנגשים ומתחרים, ייערך באופן אשר מכבד את חופש החוזים כאשר עסקינן בגוף פרטי, ובאופן אשר יבכר את האינטרס הציבורי כאשר עסקינן בגוף ציבורי. באותו אופן, מוסד ה'תניה המקפחת בחוזה אחיד' לובש צורה ערכית יותר, כאשר הגוף הפרטי הוא בעל אלמנטים ציבוריים.
עניין תורתי-משפטי נוסף העולה בפסק הדין הוא ערכי היסוד של שיטת המשפט וזכויות היסוד של הפרט: פסק הדין נכתב מעט לאחר היחקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והשפעתו של חוק זה ניכרת: בית המשפט דן בסוגיית כבוד האדם, כאשר לשיטת ברק ושמגר, כבודה של הנפטרת ושל קרוביה שנותרו בחיים מחייב כיבוד רצונם לכיתוב לועזי על המצבה, לצד הכיתוב העברי, ואילו לשיטת אילון "כבוד השפה העברית" עדיף, ואין בכפיית אחידות הכיתוב העברי משום פגיעה בכבוד המת ובכבוד החי.
פסק הדין ממחיש כיצד ערכי היסוד של שיטת המשפט נתונים לפרשנות, ואינם ערכים אובייקטיבים, ולראיה: שלושה שופטים בהרכב הסכימו כי חברה קדישא הינה גוף דו-מהותי אשר עליה לשקול שיקולים ציבוריים לצד השיקולים הפרטיים, וראה זה פלא - כל אחד מן השופטים יצק משמעות שונה, לפי חינוכו המשפטי, מסורתו האינטלקטואלית ומטען הערכים שהוא נושא עימו, למונח "כבוד האדם": השופט אילון, בעל הרקע הדתי, ביכר את קדושת השפה העברית, ואילו השופט ברק, אשר התחנך על ברכי המסורת הליברלית ברוח החוקה האמריקנית, ביכר את האוטונומיה האישית וחופש המצפון של הפרט, וכך גם שמגר.
פסק הדין, שהינו אחד הראשונים לפרש את המונח כבוד האדם במובנו החוקתי, ממצב את 'כבוד האדם' כערך אשר ממנו נגזרים ספקטרום של ערכים - הזכות לבחור, הזכות לאוטונומיה אישית, הזכות לחופש המצפון: הפסיקה תמשיך ותתפתח בכיוונים אלו, ובהמשך תגזור מעיקרון כבוד האדם זכויות יסוד רבות כגון חופש הביטוי, הזכות לשם טוב, הזכות לשוויון, הזכות לקיום מינימלי בכבוד, ועוד.
בשל חשיבתו של פסק הדין, זהו פסק דין חובה לתלמידי שנה א' של לימודי משפטים במספר קורסים: דיני חוזים, משפט ציבורי - בשל הסוגיות הרבות שמועלות בפסק הדין הוא נלמד גם בשנים מתקדמות ובתארים מתקדמים, במסגרת דיון בדוקטרינות משפטיות כגון זכויות האדם במשפט הפרטי ודוקטרינת הגופים הדו-מהותיים.
בפסק הדין באים לידי ביטוי ניצניהן של המחלוקות על סמכויותיו של בג"צ ועל האקטיביזם השיפוטי: בפסק הדין נדרש בית המשפט העליון לפרש את המונח כבוד האדם לאורם של ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ודרך הפרשנות שכל אחד מן השופטים מעניק למונח 'מדינה יהודית ודמוקרטית' ניתן להבחין במרחב התמרון הניתן לבית המשפט ובהיעדר האובייקטיביות, ובגודש-הערכיות של מונחים הנחזים להיות "אובייקטיביים".
ברק ואילון, כל אחד מהם מפרש את המונח "מדינה יהודית ודמוקרטית" על-פי השקפת עולמו ועל-פי המסורת האינטלקטואלית אשר על ברכיה התחנך וגדל: אילון שם את הדגש על יהודיותה של המדינה ואילו ברק - על רוח הליברליזם ועל המסורת המשפטית המערבית.
העובדות
המנוחה נפטרה ביום 5.12.87. לבקשת המשיב, אריה (ליונל) קסטנבאום, פנה אחיו למחרת היום אל המערערת והסדיר עימה את ענייני ההלוויה והקבורה, בחלקה המוחזקת על-ידי המערערת בהר המנוחות בגבעת שאול שבירושלים. בשלב זה חתם המזמין על "טופס רישום הזמנת קבורה", אשר בתחתיתו נאמר כך: "על דעת תקנות החברה וההתחייבויות הנובעות מכך, הנני מזמין בזה ביצוע הקבורה של הנפטרת הנ"ל ומאשר כי קיבלתי דף הסבר למזמין לוויה".
לטופס זה צורף דף הסבר כנ"ל, אשר בתחתיתו נרשם: "לתשומת לב מזמין מצבה לפי תקנות הח"ק, הכתב שעל המצבה יהיה כתוב אך ורק באותיות עבריות ללא ספרות וללא ציור או תמונה".
ביום 24.12.87 פנה המשיב אל המערערת במכתב, בו ציין כי רעייתו נולדה בארצות-הברית, גרה שם מרבית חייה, הייתה ידועה לפי שמה הלועזי וחייה התנהלו לפי הלוח הלועזי. לפי דעת הכותב - לכבוד הנפטרת ולרצונה ששמה ושנות הלידה והפטירה יופיעו על המצבה בצורה המוכרת לה ולנו. הדבר גם יעזור ויאפשר לרבים מבני המשפחה ולקרובים ומוקירים, בייחוד אלה מחו"ל, להתייחד עם זיכרה בבית העלמין.
בתגובה השיבה המערערת במכתב מיום 6.3.88, כי נושא מבוקשו של המשיב "נדון לא אחת בפניות של משפחות אשר ביקשו ליתן ביטוי לשפת ארץ מוצאם". אולם עם כל ההבנה שרוחשת המערערת לבעיה זו, הרי ש"תקנות היסוד של קבעו במפורש כי הרישום על גבי המצבות בחלקות המוחזקות על-ידי חברתנו ייעשה אך ורק בשפה העברית ובהתאם ללוח העברי". קביעה זו נעשתה, כאמור במכתב, משיקולים הלכתיים ולאומיים. הטעם ההלכתי יסודו בפגיעה הגלומה בציון תאריך המהווה מניין להולדתו של ישו הנוצרי. הטעם הלאומי נעוץ ברצונם של "יקירי ירושלים של אותם ימים, הועד הלאומי וקהילת ירושלים, ליתן ביטוי לתקומת ישראל ולממלכתיות...". לאחר שגם פנייה של המשיב אל מועצת בתי העלמין לא הועילה, פנה המשיב אל בית משפט השלום.
פסק דינו של הנשיא שמגר
השופט שמגר מציין כי הסובלנות מחייבת לאפשר לכל משפחת נפטר לבטא את עצמה ואת רצונו המשוער של הנפטר מעל גבי המצבה, וזאת במסגרת הסובלנות, הפלורליזם וכבוד האדם. כן הוא מציין כי בהיות חברה קדישא מקיימת סמכות שלטונית על-פי דין, וממלאת פונקציה חיונית ביותר לחברה (קבורת מתים), יש לראות בה גוף פרטי בעל אופי ציבורי. שמגר מציין כי דיני החוזים של המשפט הציבורי צריכים לחול על המקרה, ודינים אלו מחייבים את העדפת כבוד האדם על פני תניה מקפחת בחוזה אחיד, וכי בכל מקרה הדרישה לכיתוב אחיד תוך פגיעה ברגשות משפחת המת סותרת את תקנת הציבור.
פסק דינו של השופט אילון
גם לדעת השופט אילון על חברה קדישא צריכות לחול נורמות מתחום המשפט הציבורי, הן מכוח היות החוזה שבינה לבין קרובי הנפטר – חוזה רשות, והן מכוח מעמדה של חברה קדישא כגוף דו-מהותי אשר חלים עליו כללי המשפט הציבורי לצד כללי המשפט הפרטי. השופט אילון מציין כי כיתוב בשפה העברית על המצבה לא יפגע ביכולתם של קרובי המנוחה להתייחד עם זכרה וזאת משום שאין יהודי בעולם, אשר מנוי על הקהילות היהודיות-ציוניות, שאות עברית אינה מוכרת לו וגם אם אינו יודע לזהות את השם "קסטנבאום" בעברית, הוא אינו בא בגפו אל בית הקברות. זאת ועוד – ישנן חברות קדישא נוספות בירושלים ומר קסטנבאום היה יכול להתקשר עימן בחוזה. הגם שהשופט אילון מסכים כי על חברה קדישא צריכות לחול נורמות ציבוריות מכוח היותה גוף דו-מהותי, לשיטתו, דווקא כפיית כיתוב עברי אחיד על המצבות הוא זה אשר מוביל לכיבוד המת. לשיטתו:
  • "דרישת הסובלנות מטעם הרוב כלפי המיעוט מן הראוי שתאוזן במידה מסוימת של סבלנות מטעם המיעוט כלפי הרוב, איזון שיימצא לפי משקלו הסגולי של כל אחד משני הערכים המתנגדים. במיוחד בשאלה כגון זו שלפנינו זקוקים אנו ונזקקים אנו לעיקרון העל של האיזון המאזן בין הערכים השונים, ומכוח איזון זה אין למצוא פגם בהחלטה ובנוהג של החברה קדישא בדבר כיתוב עברי בלעדי על המצבות שבבית החיים שבפיקוחה".
לשיטת אילון, אין לומר כי התניה המחייבת כיתוב עברי על המצבות סותרת את תקנת הציבור: לשיטתו, פרשנות כה מרחיקת-לכת של תקנת הציבור יש בה משום פטרנליזם. כן לדעת אילון, אין לומר כי בתנאי מקפח בחוזה אחיד עסקינן: "תנאי זה סביר הוא והגון הוא, ואין בו משום קיפוח המבקש; ומכל שכן שכך הוא בנסיבות המיוחדות שבמקרה דנן, שציבור גדול ורב שכבר הובא למנוחת עולמים ייפגע על-ידי ביטולו של תנאי זה, ושמצויות גם מצויות חברות קדישא אחרות המאפשרות כיתוב לועזי על גבי המצבה". השופט אילון גם אינו סבור שבאיסור כיתוב לועזי על המצבה יש משום פגיעה בכבוד-האדם של הנפטר וקרוביו, ולשיטתו, דווקא כיתוב לועזי על המצבה יפגע בכבוד הנפטרים האחרים בבית העלמין ובכבודה של השפה העברית. הוא מסיים דבריו באלו המילים:
  • "אולי המבקש, בעלה של המנוחה, שאיני מטיל ספק בכנות משאלתו, יחזור ויהרהר, יחזור וישקול, ויוותר על משאלתו זו, לכבודם של כל אלה שמצאו מנוחת עולמים באתר קבורה זה מתוך ידיעה שהכיתוב העברי הוא הכיתוב הבלעדי על המצבות המוקמות בו, ולכבודו של בית הקברות, שיש לנהוג בו בכובד ראש, לבל תיפתח תקופה חדשה, שבה יתנוססו על גבי המצבות המוקמות בו, אם תיעתר בקשתו, כל לשונות הלעז שהביאו עמם הנפטרים בחייהם מארצות גלותם - אותיות לאטיניות, קיריליות, סיניות, אמהריות ויפניות - ובית הקברות, על מצבותיו, יהפוך לבליל לשונות ואותיות. ראוי ורצוי שערך-על זה של כיתוב בלשון העברית, שמקובל היה על כל הנפטרים בבית עלמין זה, ימשיך ויאחד את כל אלה שמצאו ושימצאו בו מנוחתם כבוד. דומה שהיקרא דשכבי, היקרא דחיי והיקרא דישראל מחייב כי גם המבקש, מתוך כיבודה וכבודה של רעיתו המנוחה, יקבל עליו באהבה וברצון "עול" זה של לשונה ושפתה של המדינה היהודית".
פסק דינו של המשנה לנשיא ברק
לשיטת ברק, יש לדחות את ערעורה של חברה קדישא, ולאפשר למשיב, מר אריה (ליונל) קסטנבאום, לחרוט כיתוב עברי על מצבת רעייתו המנוחה, הן מכוח כללי המשפט הציבורי אשר צריכים לחול על חברה קדישא בהיותה גוף דו-מהותי, הן בהיות התניה האוסרת כיתוב לועזי על המצבה, תניה מקפחת בחוזה אחיד, והן מכוחה של דוקטרינת זכויות האדם במשפט בפרטי אשר קוראת את עיקרון כבוד האדם אל תוך תקנת הציבור.
לשיטת ברק, בהיות חברה קדישא ממלאת תפקידים ציבוריים על-פי דין, לרבות גביית אגרות, הרי שניתן לראות בה 'גוף דו-מהותי', ועל כן:
  • כגוף ציבורי הפועל במשפט הציבורי מוטלות על חברה קדישא חובותיו של המשפט הציבורי. במסגרת זו עליה לפעול בהגינות ובסבירות וכנאמן של האינטרס הציבורי (ראה בג"צ 531/79 [17], בעמ' 571). אסור לה לשקול שיקולים זרים. אסור עליה להפלות. כמי שמפעילה סמכות שלטונית, עליה לפעול לשם הגשמת התכלית העומדת ביסוד סמכות זו. תכלית זו היא התכלית הסובייקטיבית שעמדה לנגד עיני המחוקק והתכלית האובייקטיבית של דבר חקיקה כישראל. תכליות אלה סוללות את עקרונות היסוד של המשפט והמשטר. עקרונות אלה הם "עקרונות יסודיים של שוויון, חרות וצדק, אשר הם נחלתן של כל המדינות המתוקנות והנאורות" (השופט ח' כהן בבג"צ 301/63 [18], בעמ' 612). תכליות אלה כוללות "זכויות יסוד 'שאינן כתובות על ספר', אלא הן נובעות במישרין מאפיה של מדינתנו כמדינה דמוקרטית השוחרת חופש" (השופט לנדוי בבג"צ 243/62 [13], בעמ' 2415). מקום שתכליות אלה מתנגשות, על הרשות השלטונית לפעול על-פי האיזון הראוי ביניהן. איזון זה נקבע - כשאלה פרשנית-הלכתית - על-ידי בית המשפט (ראה בג"צ 306/81 [19], בעמ' 141).
.
ברק: קדושת השפה העברית אל מול כבוד האדם
לאחר שברק מוצא כי כחלק מתפקידיה הציבוריים של חברה קדישא, עליה לאזן בין התכליות השונות של החוק המסדיר את ענייני הקבורה, הוא בודק אלו תכליות משרת החוק, ומוצא כי אחת התכליות שהחוק משרת, הינה קדושת השפה העברית: "אכן, הלשון העברית אינה נחלתם של קבוצה זו או אחרת של יהודים בישראל. הלשון העברית היא נכס של האומה כולה. שיקוליה של הלשון העברית במסגרת סמכותו של גוף ציבורי הנותן שירותי קבורה ליהודים הינם אפוא תוצאה טבעית ומובנת מאליה". אך מנגד, קובע ברק, על חברה קדישא לשקול גם שיקולים הקשורים בכבוד האדם וברגשותיו של הפרט, שכן "כבוד האדם" היא זכות יסוד בישראל:
  • "שיקול זה של כבוד האדם, בהקשר שלפנינו, הוא בעל היבט כפול: ראשית, כבוד האדם וחופש המצפון, הביטוי והמחשבה של הנפטר. ייתכן שבחייו ביטא האדם רצון משלו באשר לכיתוב על מצבתו - והדבר בא לידי ביטוי בצוואה שערך. על רצון זה יש להגן. הוא משקף את כבודו של האדם ואת חופש המחשבה, הביטוי והמצפון שלו בחייו. השאיפה לקבורה ראויה היא טבעית לאדם בתור שכזה; שנית, כבוד האדם וחופש המצפון והביטוי של משפחת הנפטר. לבני משפחת הנפטר עומדות הזכות והחירות, כי זכרו של יקירם יכובד בדרך הנראית להם כראויה, וכי תינתן להם האפשרות להביע את רגשותיהם כלפיו באופן הנראה להם כמתאים. כיתוב בלשון שהמנוח ובני משפחתו דיברו בה היא ביטוי לכך".
ברק מציין גם את חשיבותו של ערך הסובלנות:
  • "אם כל יחיד בחברה דמוקרטית יבקש לממש את מלוא מאווייו, סופה של החברה שלא תוכל לממש אף את מיעוטם של המאוויים. חיי חברה תקינים מבוססים, מטבע הדברים, על ויתור הדדי ועל סובלנות הדדית. זוהי "הסובלנות ההדדית הדרושה בחברה פלורליסטית... הסובלנות מהווה מטרה ואמצעי גם יחד. היא מהווה מטרה חברתית בפני עצמה, אשר להגשמתה צריכה כל חברה דמוקרטית לשאוף. היא משמשת אמצעי ומכשיר לאיזון בין מטרות חברתיות אחרות וליישובן, מקום שאלה מתנגשות זו בזו".
ברק: האם הדרישה לבלעדיות הכיתוב העברי סבירה?
לשיטת ברק:
  • "ככל רשות שלטונית, על חברה קדישא לאזן בין השיקולים הנוגדים ולנהוג על-פי המערכת הנורמאטיבית העולה מאיזון זה. אכן, הבעיה שלפנינו אינה שונה מבעיית האיזון הראוי הקיימת במצבים רבים, שבהם מתנגשים ערכים, אינטרסים, עקרונות וזכויות בתחומי המשפט הציבורי... הפתרון לניגודים אלה אינו בהתעלמות מעיקרון או מערך אחד והעדפתו המלאה של הערך האחר. הדרך הראויה שיש לנקוט היא בהעמדת עקרונות אלה זה בצד זה, במתן משקל ראוי לכל אחד מהם ובאיזון בין העקרונות בנקודת החיכוך. זהו 'תהליך של העמדת ערכים מתחרים שונים על כפות המאזניים ושל בחירתם, לאחר שקילה, של אלה אשר, לאור המסיבות, ידם על העליונה'".
לעניין ברק, דרישת חברה קדישא לכיתוב עברי הינה דרישה סבירה:
  • "רשות ציבורית, אשר נותנת מכוח דבר חקיקה שירותי קבורה ליהודים, רשאית לעמוד על כך כי על גבי המצבות השונות הנבנות על גבי קברים של יהודים בישראל יהיה כיתוב עברי. דרישה זו נגזרת ממעמדה של הלשון העברית בישראל ומכוחה השלטוני-ציבורי של חברה קדישא ליתן שירותי קבורה ליהודים. דרישה זו אינה פוגעת בכבוד האדם הנפטר או של בני משפחתו. גם מי שאינו רגיש לשפה העברית, אינו צריך להיפגע אם על קבר של יהודי בישראל מצוי כיתוב בעברית. ואם ישנם אנשים רגישים מיוחדים העשויים להיפגע מכך, הרי לא רגישות מיוחדת ויוצאת דופן זו היא הנלקחת בחשבון באיזון בין ערכים חברתיים. המבחן המתאים הוא 'דעתו ורגישותו של רוב או חלק ניכר מאותו הציבור ולא דעותיהם הקטביות של אנשים הנמנים על מיעוט קיצוני בהשקפותיו'".
אולם מנגד, לשיטת ברק:
  • "עמידה על בלעדיות הכיתוב העברי על מצבה של יהודי שאינו חפץ בכך יש בה פגיעה ממשית וקשה בכבודו של אותו אדם בישראל. אין זו רגישותו של היהודי החריג ויוצא הדופן. "האדם הרגיל", שאינו בעל רגישות מיוחדת במינה, נפגע קשות אם אין בכוחו לקבוע כי על גבי המצבה של עצמו או של היקרים לו יהא כיתוב בלשון הנראית לו כראויה והמנציחה בצורה הנראית לו כהולמת את היקרים לו. כבוד האדם אינו רק כבודו של אדם בחייו. זהו גם כבודו של אדם לאחר מותו, וזהו גם כבודם של יקיריו, השומרים את זכרו בלבם. כבוד זה מתבטא, בין השאר, בעצם הצבתה של המצבה, בביקורים בבית הקברות בימי זיכרון ובטקסי ציבור ובטיפוח הקבר. זהו אותו קשר - לעתים ראציונאלי ולעתים בלתי ראציונאלי - בין החיים לבין המתים, אשר מגבש את האדם שבתוכנו ואשר הנותן ביטוי למאוויי הנפש הנכספים. זוהי ה"יד" שהחיים מושיטים למתים. זהו הביטוי החיצוני המשקף את הקשרים הפנימיים בין הדורות, הכרה בכבוד האדם מחייבת מתן חירות לאדם לעצב את כיתוב המצבה כפי שנראה לו כראוי. שלילתו של חופש עיצוב זה והטלת חובת השימוש בכיתוב עברי בלבד יש בהן פגיעה קשה וממשית בערך היסוד של כבוד האדם. ודוק: הפגיעה בכבוד האדם מקורה בשלילת החירות לעצב את תוכן המצבה כפי שהמנוח (בחייו) ומשפחתו (לאחר מותו) מבקשים לעצבה. אין פגיעה זו קשורה בשפה העברית כשלעצמה. פגיעה בכבוד האדם תתרחש, אם שלטון (לא ישראלי) יעמוד על כך שהכיתוב על מצבתו של יהודי יהא דווקא שלא בעברית, ואם כל שלטון יבקש לקבוע כללים נוקשים באשר לעיצובן של מצבות. אף כאן יש לזכור, כי כבוד האדם הוא כבודם של כל הנפטרים הקבורים בבתי-קברות ושל בני משפחתם. שלטון במדינה דמוקרטית רשאי לקבוע כללי כיתוב אשר נועדו שלא לפגוע בכבוד האדם עצמו. אכן, אם יינתן לכל אחד הדרור לעצב מצבה כרצונו, יהיה בכך ביטוי לחירותו שלו, אך הוא עשוי לפגוע בכך בכבודם ובחירותם של האחרים. נדרש כאן "איזון פנימי" בין כבוד האדם של הפרטים השונים בינם לבין עצמם. דבר זה מחייב לעתים את הרשות הציבורית לקבוע כללים שיבטיחו אחידות ופשטות. כפי שכבר צוין 'האחידות והפשטות הם שנותנים את הכבוד'".
לשיטת ברק: "בהתנגשות זו בין השיקולים של לשון עברית וכבוד האדם יד הערך בדבר כבוד האדם על העליונה... סמכות לניהול סביר של בתי-עלמין מאפשרת לחברה קדישא לקבוע כללים באשר לאחידות ולפשטות. אין היא כוללת בחובה את ההסמכה להכתיב את הכיתוב ולקבוע לאדם בישראל (בחייו) ולמשפחתו (במותו) באיזו שפה (בנוסף לעברית) יירשם שמו על גבי המצבה".
לשיטת ברק, את מידת הסבירות של החלטתה של חברה קדישא, יש לבחון לאור האופן בו הכרעתה משקללת את משקלם של השיקולים השונים:
  • "שימוש ייחודי בשפה העברית מטפח את כבודם של אלה הרואים בשפה העברית ביטוי לאישיותם. לעומת זאת, כפיית הכיתוב העברי על מצבה של אדם אשר הוא בחייו - או משפחתו לאחר מותו - מתנגדים לכך, מהווה פגיעה בכבודו של אותו נפטר. על-כן, באיזון הכולל בין הערכים המתנגשים מהווה דרישה זו של ייחודיות הכיתוב העברי פעולה בלתי סבירה".
ברק: תנאי מקפח בחוזה אחיד
ברק מתייחס גם להיות החוזה עם חברה קדישא חוזה אחיד:
  • "מתוך מכלול הנסיבות מתבקשת המסקנה, כי קופחה זכותם החוקתית של רעיית המשיב (בחייה) ושל המשיב. במסגרת זו יש לקחת בחשבון, בין השאר, את העובדה, כי התנאי האחיד בדבר ייחודיות הכיתוב העברי הוטל על המשיב לאחר מות רעייתו; שעה שהוא היה נתון במצב שלא איפשר לו לשקול את תוכן התניה ולבחון את האפשרות לפנות לחברה קדישא אחרת. ספק גם אם פנייה כזו היא מעשית, בהתחשב באורח חייהם של המשיב ורעייתו המנוחה. עמד על כך הנשיא זיילר בפסק-דינו:
    "...אין המשיבה יכולה להשמיע, בתום-לב, טענה כי בני משפחת המנוחה יכלו לקברה בחלקה המוחזקת על-ידי חברה קדישא אחרת. מי שמתהדר בהיותו חברה קדישא 'כללית-ציונית', אל יתפלא שנוהרים אליו קהל לקוחות הרואים עצמם הנמנים על חוגים אלו, ובתור שכאלו יש להם הזכות שלא להיות מקופחים. כל הדברים הללו מקבלים משנה תוקף נוכח הנסיבות הדוחקות, העצובות והרגשיות, בהן נתון המזמין בשעה קשה של עשיית סידורי הלוויה. מדובר בסידורים שנעשו, כזכור, ביום הפטירה. זוהי שעה דוחקת. את המת יש לקבור, ויש להניח שהצער והיגון אופפים את כל המטפלים בעניין מקרב בני המשפחה, ובנסיבות אלו הדעת אינה נתונה למיקח וממכר על תנאי מקפח זה או אחר, או על יכולת לחזר אחר הפתחים של חברה קדישא עדתית, או קטנה אחרת, תוך בדיקה מהם הכללים החלים אצל כל חברה קדישא כזו. אם יש נסיבות מוחצות שצריכות להניע את בית המשפט להפעיל את סמכותו, ולבטל או לשנות תנאי מקפח, אלו הן הנסיבות... מדובר בעניננו על יחסים בלתי שווים בין הספק לבין הלקוח, זאת לא רק בשל 'עוצמת' הספק המחזיק בחלקות הגדולות ביותר בבית-הקברות בירושלים, ובתוכן חלקות מיוחדות שהנקברים בהן נמנים על החוגים אליהן משתיכת המנוחה או משפחתה, אלא גם בשל המעמד המיוחד בו נתון הלקוח, כשמתו מוטל לפניו, דעתו אינה מיושבת וזמנו אינו פנוי לדקדק בסעיפי חוזה אחיד...".
ברק מחזק את דברי השופט זיילר מבית המשפט המחוזי: "מי שמתו מוטל לפניו אינו מעיין בדוחות צרכניים באשר לשירות הטוב ביותר. הוא נתון בלחץ ובמבוכה, בכאב וברפיון דעת. דעתו אינה פנויה 'למחקרי שוק'", ומוסיף: "חברה קדישא היא יצור כלאיים, ויש בה גם מהות של רשות ציבורית. מעמדה זה מחייב אותה לרמת התנהגות גבוהה מזו המקובלת על כל ספק במשפט הפרטי. אם ספק פרטי נחשב כמקפח, מקום שהוא מחייב לקוח לרשום על גבי מצבה אך בכיתוב עברי, על אחת כמה וכמה ספק שהוא רשות ציבורית".
ברק: תקנת הציבור כצינור ההזרמה של זכויות האדם אל המשפט הפרטי
ברק מציין כי הגם שנקבע כי חברה קדישא הינה גוף דו-מהותי, היה ניתן להגיע לאותה מסקנה לו חברה קדישא הייתה גוף פרטי למהדרין:
  • "מרכז הכובד של הבעיה הינו תחולתם של עקרונות המשפט הציבורי - כגון הערך בדבר השפה העברית, כבוד האדם והסובלנות - בתחומי המשפט הפרטי. לעניין זה מוכן אני להניח, כי חברה קדישא הינה גוף פרטי וכי החוזה שכרתה אינו אחיד. האם חוזה כזה, המחיל תניה בדבר בלעדיות הכיתוב העברי, תקף?...
    דומה כי מובן וברור הוא, שעקרונות היסוד של השיטה בכלל וזכויות היסוד של האדם בפרט אינם מוגבלים אך למשפט הציבורי. ההבחנה בין משפט ציבורי לבין משפט פרטי אינה כה חריפה. שיטת משפט אינה קונפדרציה של תחומי משפט. היא מהווה אחדות של שיטה ומשפט. אכן, עקרונות היסוד הם עקרונות של השיטה כולה, ולא של המשפט הציבורי בלבד. זכויות היסוד של האדם אינן מכוונות רק כנגד השלטון. הן מתפרסות גם ביחסים ההדדיים שבין הפרטים לבין עצמם. כלום יעלה על הדעת כי ניתן לערוך חוזה בישראל בין שני פרטים, ולפיו האחד הופך להיות עבד של האחר? אכן, השאלה האמיתית אינה, אם עקרונות היסוד של המשפט הציבורי חלים בתחומי המשפט הפרטי. התשובה על שאלה זו פשוטה היא וברורה- כן. השאלות האמיתיות הינן, כיצד מוזרמים עקרונות היסוד של המשפט הציבורי אל תחומי המשפט הפרטי, ומהם הצינורות דרכם מועברים עקרונות אלה אל ההתנהגות של הפרט ביחסיו עם פרטים אחרים".
בהלכת קסטנבאום מציג לראשונה ברק את הדוקטרינה שפיתח, בדבר תחולת זכויות האדם במשפט הפרטי דרך מושגי שסתום כגון רשלנות, תקנת הציבור, היפר חובה חקוקה ועיקרון תום הלב (עיקרון התחולה העקיפה): לשיטת ברק, הוראת סעיף 30 לחוק החוזים, אשר קובע כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל", מזרימה אל תוך המשפט הפרטי את עקרונות היסוד של המשפט בכלל, ואת זכויות האדם הבסיסיות בפרט. לשיטתו, באמצעות הזרמת ערכי היסוד של השיטה וזכויות האדם למשפט הפרטי דרך מושגי השסתום, "מובטחת ההרמוניה הכללית בשיטת המשפט": "באמצעותו מבטיחה שיטת המשפט, כי רמה מינימאלית מסוימת של התנהגות ראויה תחול בתחומי המשפט הפרטי".
במסגרת פיתוח דוקטרינת "זכויות האדם במשפט הפרטי" מדגיש ברק כי:
  • "בהעברתם של עקרונות היסוד של השיטה בכלל וזכויות היסוד של האדם בפרט מתחומי המשפט הציבורי אל תחומי המשפט הפרטי חלה בהם תמורה. חובתו של השלטון לקיים זכויות אדם אינה זהה בתוכנה לחובתו של הפרט לקיים זכויות אדם. ברור כי חובתו של השלטון חמורה היא יותר, וההגנה על זכויות היסוד כלפיו היא מקיפה יותר".
לשיטת ברק, מונחי השסתום, ובמקרה זה "תקנת הציבור", מהווה זירה של איזון בין ערכים מתנגשים, שכן הן כבוד האדם מהווה את 'תקנת הציבור' והן חופש העיסוק מהווה את 'תקנת הציבור':
  • "בכל מערכת נתונה של התנגשות בין ערכי יסוד וזכויות אדם יש לערוך איזון ושקילה, ו"תקנת הציבור" תשקף את תוצאתה של אותם שקילה ואיזון. איזון זה דומה הוא לאיזון הנערך במשפט הציבורי. עם זאת, אין זהות בין השניים. השוני הבסיסי נובע, בין השאר, מתוך כך שבתחום המשפט הפרטי יש להתחשב בערך בדבר חופש החוזים וליתן לו משקל נכבד... אכן, אנו מאפשרים לפרטים - בתחומים ידועים ומוגדרים - לוותר במידת מה (אך לא באופן מלא או מהותי) על זכויות היסוד שלהם. ויתור זה - המוצא ביטויו בחוזה - משפיע, מטבע הדברים, על "נוסחת האיזון" הראויה בין הערכים השונים. איזון זה שונה הוא מהמקובל במשפט הציבורי, שכן הפגיעה בזכות האדם במסגרתו אינה מבוססת על רצונו של הנפגע, אלא על כוח שלטוני".
לשיטתו של ברק, תניה בדבר כיתוב עברי בלעדי סותרת את תקנת הציבור:
  • "כבוד האדם של המנוחה (בחייה) ושל משפחתה נפגע, אם אין מאפשרים כיתוב על מצבה לפי רצון המנוחה (בחייה) או משפחתה. כפי שראינו, הרצון לכבד את הנפטר בכיתוב על צוואתו הוא טבעי לאדם. זוהי היד שהחיים מושיטים אל המתים. זהו הקשר החי חרף המוות. שלילת האפשרות להגשים רצון זה פוגעת קשה ובאופן ממשי בכבוד האדם. הסובלנות הנדרשת בחברה דמוקרטית נפגעת אף היא על-ידי כך. פגיעה זו נראית בעיניי עמוקה וקשה, ובכוחה להתגבר על אינטרס של קידום השפה העברית ושמירתה ועל העיקרון בדבר חופש החוזים... אין לפרט בישראל החופש לפגוע פגיעה ממשית באמצעות התקשרות חוזית בכבוד האדם של המתקשר השני. נראה לי, כי מסקנתי זו היא המתבקשת מתוך "ההשקפות המקובלות על הציבור הנאור" בישראל. על-פי השקפות אלה יש לאפשר לפרט (בחייו) ולמשפחתו (לאחר מותו) לקבוע כרצונו - ובלא לפגוע בכבוד האדם של האחרים - את השפה בה יירשם שמו על המצבה. זהו ביטוי אישי רגשי למכמני הנפש של האדם, ואין לסבול, בחברה דמוקרטית ופלוראליסטית, שלילתו של ביטוי זה מכוחו של חוזה. כוחה של השפה העברית עמה להוות נכס מרכזי של המדינה, גם אם בבתי העלמין יהא כיתוב שאינו עברי בצד הכיתוב העברי. אכן, בחברה דמוקרטית, השוחרת זכויות אדם, יש להשאיר לאוטונומיה של הרצון הפרטי של המנוחה (בחייה) ועל משפחתה - בלא התערבות חיצונית בין של השלטון ובין של מתקשר חוזי אחר - את ההכרעה הסופית בדבר ציון הדרך האחרון של חיי האדם, הכיתוב על מצבתו. אוסיף, כי בנסיבות המקרה שלפנינו שיקולים אלה של תקנת הציבור מקבלים משנה תוקף בהתחשב בשני הנתונים הבאים: ראשית, האופי הציבורי או הכעין ציבורי של חברה קדישא, המטיל עליה מגבלות (בתחומי המשפט הפרטי), שאינן מנת חלקם של פרטים אחרים; שנית, האופי האחיד של החוזה, היעדר משא-ומתן של ממש, והנסיבות האישיות הקשות אשר במסגרתן נכרת החוזה".
Author
עורכת-דין | דוא"ל
תאריך:  01/08/2010   |   עודכן:  14/08/2010
מועדון VIP להצטרפות הקלק כאן
ברחבי הרשת / פרסומת
רשימות קודמות
ענבל בר-און
כוחה של הרשות השלטונית ביחס לפרט הוא עצום    היא יכולה להביא למאסרו, לגבות ממנו קנסות ולהפקיע ממנו קרקעות    מי יעמוד בפתח כשומר ראש וירסן את כוחה? דיני המשפט המנהלי
ענבל בר-און
האם חברת החשמל, קק"ל, הסוכנות היהודית, הטכניון הם גופים פרטיים? לכאורה כן - אך הם ממלאים פונקציה ציבורית אשר מכוחה- יש להחיל עליהם במקביל גם את דיני המשפט המנהלי    הכל על גופים דו-מהותיים
ענבל בר-און
לכל אדם שניזק או הופר כנגדו חיקוק עומדת הזכות להגיש תביעה    בכפוף להתיישנות    ההתיישנות בחוק עומדת על שבע שנים    אלא אם מדובר בדיני עבודה או בחוקים סוציאלים    על השעון המתקתק של מגישי התביעות
ענבל בר-און
חוק ההתיישנות קובע שתביעה מתיישנת בחלוף 7 שנים    אלא אם כן הנך נכה צה"ל אשר חפץ לתבוע את משרד הביטחון    אז התביעה תתישן בחלוף 3 שנים    אלא אם כן...
ענבל בר-און
בתביעות אזרחיות ההתיישנות תתרחש בחלוף 7 שנים    בתביעות של נכי צה"ל נ' משרד הביטחון - בחלוף 3 שנים בלבד    אלא אם כן נתקיימה "חבלה רשומה"    הכל על "חבלה רשומה"
ראשי יומנים בלוגרים ערוצים סקופים קישורים עוד...
כל הזכויות שמורות
מו"ל ועורך ראשי: יואב יצחק
עיתונות זהב בע"מ New@News1.co.il