הולדה בעוולה

המונח "הולדה בעוולה" מתייחס לקשת של מצבים אשר המשותף לכולם הוא שרשלנותם של רופאים שונים העוסקים בשלבים שונים של ההתעברות, ההריון והלידה, הובילה לכך שנולד ילד בעל מום. השופט ברק (כתוארו אז) בהלכת זיצוב נ' כץ מתאר את מגוון המקרים אשר נכנסים לגדר ההגדרה "הולדה בעוולה":

• רשלנות רפואית 'רגילה' שהביאה להיוולדו של ילד בעל מום, מקום שלולא הרשלנות היה נולד ילד בריא. ישנם מקרים שאין אפשרות - בהינתן המום, להביא לעולם ילד בריא - והאפשרות היא הבאה לעולם של ילד עם מום או אי הבאה לעולם של ילד - כלל (wrongful life).

• מצבים שבהם בני זוג ביקשו להימנע מהבאת ילדים לעולם אולם עקב עיקור רשלני נולד להם ילד שלא רצו בו (wrongful conception). הגורם הרשלן יכול להיות גם יצרן של אמצעי מניעה אשר ייצר אמצעי מניעה כושלים.

• אי מתן מידע גנטי, טרם ההתעברות או במהלך ההריון, בדבר מום אפשרי הצפוי להתגלות בילוד, וכאשר לולא ההתרשלות, ההתעברות לא הייתה מתרחשת כלל או לחלופין, הייתה מתבצעת הפלה (wrongful birth).

• הגורם הרשלן בלידת ילד בעל מום יכול להיות גם נהג רשלן אשר פגע באישה ההרה והוביל ללידתו של ילד בעל מום.

השופט ברק מציין בהלכת זיצוב כי:

• "מצבים אלה ואחרים מעוררים מערכת שלמה של שאלות אתיות,לוגיות, רפואיות ומשפטיות. בצדק ציין השופט ורדי זילר בבית המשפט המחוזי, כי הבעיה המתעוררת חובקת שאלות של תהייה על עצם מהות החיים ולמי יש שליטה בהם, שאלות של אמונה ודת ויכולת וצורך להתערב במעשי הבריאה, שאלות של הרגלי חיים ותפישת עולם, שאלות של טובת הציבור במובן הרחב ובמובן המצומצם יותר (של ניסיון חברה להתנער מנטל גדל והולך של הוצאת בריאות על יצורי אנוש נחשלים למיניהם), שאלות של חדירה לתחום האינטימי ביותר שיש להם לבריות ביחסיהם המשפחתיים, שאלות של יחסים בין דורות והיחסים בין הורים לילדים, ושל ההורים בינם לבין עצמם".

הלכת זיצוב נ' כץ עוררה דילמות קשות במיוחד, היות והיא דנה במקרה בו הברירה הייתה - לאור המום שנתגלה בילד - בין אי קיום כלל לבין קיום עם מום קשה:

• "אכן, לא קלות הן השאלות העשויות להתעורר. הן כוללות, בין השאר, את השאלה: האם ניתן להשוות בין קיום בסבל לבין אי-קיום? הניתן לומר, כי חיים במום גרועים יותר מאי-חיים, או שמא החיים עדיפים על פני כל אלטרנטיבה של אי-חיים? הניתן להלין על מעשה רשלנות, כאשר אותו מעשה עצמו לא רק שגרם לו לתובע שייוולד בעל מום אלא גם נתן לו את החיים עצמם? האין תובע, המבקש לחזור למצב של אי-חיים, כורת את הענף שעליו בנויה תביעתו, באופן שאם יוחזר המצב לקדמותו וייעלם הנזק, ייעלם יחד עמו הניזוק עצמו? היש לו לאדם זכות שלא להיוולד? הניתן להעריך, במונחים כספיים, את סבלו של קטין, הטוען, כי נוח לו שלא נברא משנברא? הרצוי להכיר באחריותם של רופאים כלפי קטינים והוריהם, או שמא עשוי הדבר להגביר הפלות בלתי רצויות? הראוי להכיר בתביעתו של קטין כנגד הוריו, או שמא יש בכך פגיעה במוסד המשפחה ובזכותו של אדם להחליט, אם להעמיד צאצאים או לאו? היש להכיר באחריות בגין כל מום, או שמא יש להבחין בין פגמים קשים ביותר לבין פגמים קשים פחות? היש להבחין בין פגמים "פיסיים" (כגון, פגם מוחי או עיוורון) לבין פגמים "משפטיים" (כגון ממזרות) או "חברתיים" (כגון הפליה פסולה)? ואם תאמר, כי יש להכיר באחריות בנזיקין, בידי מי להפקיד תפקיד יוצר זה? האם רצוי לה למערכת השיפוטית לגבש אחריות במצבים אלה בדרך החקיקה השיפוטית, או שמא יש להפקיד זאת בידי הרשות המחוקקת?"

ברק מונה באותה פרשה את הקשיים העומדים בפני מערכת בתי המשפט בבואה להכיר בעילת תביעה של "הולדה בעוולה":

• "...ראשית, החשש, כי הטלת אחריות על רופאים תעודד הפלות, תביא להכרה עקיפה בזכות להפיל ותפגע בזכות הטבעית לעצם החיים; שנית, החשש, כי הכרה בתביעת ההורים תפגע בנפש הקטין, העשוי לראות עצמו בחינת "ממזר רגשי"; שלישית, החשש, כי בהערכת הנזק יהא צורך לקזז את ההנאה הצומחת מגידול ילדים, וקיזוז כזה אינו אפשרי; לבסוף, החשש, כי הכרה בזכות ההורים כלפי הרופא תביא בעקבותיה הכרה בזכות הקטין כלפי הרופא וכלפי הוריו, ותוצאות אלה רצוי למנוע (ראה [29] (1978) becker v. Schwartz)."

בעניין זיצוב נ' כץ קבע ברק כי עילת התביעה קיימת בכל לידה של ילד בעל מום כתוצאה מרשלנות, כשהנזק הוא גרימת חיים במום. קרי: העילה קיימת בין במקרים בהם אלמלא הרשלנות היה נולד ילד בריא לחלוטין, ובין אם מבלעדיה לא היה נולד כלל, ואילו השופטים בן-פורת ולוין קבעו כי "יתכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהיה לקבוע שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד", וצמצמו את עילת התביעה רק למקרים אלה. עם זאת, מאז הינתן ההלכה בעניין זיצוב נ' כץ הפכו תביעות בגין הולדה בעוולה לשכיחות יותר ויותר, והן מוגשות באופן תדיר לערכאות השונות, תוך שבתי המשפט דנים כיום לגופו של עניין - בסוגית ההתרשלות ובסוגית הנזק, מבלי שהם נדרשים - כפי שהיה בעניין זיצוב נ' כץ לדילמות המוסריות אשר אפיינו דיון זה כאשר עלה לראשונה בפסיקה בישראל. ישנן מספר סוגיות אשר עולות בתביעות בגין הולדה בעוולה:

• סוגית ההתיישנות - בתביעות הולדה בעוולה עומדת לקטין זכות תביעה, עד להגיעו לגיל 25, כשבע שנים לאחר הגיעו לגיל 18, אז הוא הופך כשיר להגיש תביעה. עם זאת, במקרים רבים, חישוב התיישנות זה הינו פיקטיבי שכן ילדים רבים אשר נולדים עקב התרשלות הרופאים לוקים בפגמים קוגניטיבים חמורים אשר אינם מאפשרים להם להגיש תביעה בכוחות עצמם וההורים הם אלו אשר מגישים את התביעה בשמם, כאופוטרופסיהם הטבעיים. ועם זאת, הארכת משך תקופת ההתיישנות מסייעת גם להורים, אשר בשנים הראשונות להולדת הילד נדרשים לתעצומות נפש ומשאבים נפשיים וכספיים עצומים, ולא תמיד יש בידי הורים אלו המשאבים - הנפשיים, הכספיים והחברתיים - להדרש להגשת תביעה בגין הולדה בעוולה, תביעה הדורשת מימון מומחים שיתנו חוות דעת, וכו'.

• סוגיית הנזק הראייתי - היות שתביעות רבות בגין הולדה בעוולה מתבררות עשורים לאחר האירועים המקוריים, לא תמיד ניתן לדעת מה אירע בזמן אמת. לא אחת "מאבד" בית החולים או הגורם האחראי למעקב אחר ההריון את המסמכים, מה שמוביל את התובעים לטעון לתחולת כלל "הדבר מדבר בעדו" - קרי - עקב הנזק הראייתי יש להפך את נטל הראיה.

• סוגית 'סטנדרט הרופא הסביר' - במקרים רבים תינוק נולד עם מום היות ובדיקות מסוימות לא בוצעו, ועולה השאלה - מה היה הסטנדרט הרפואי הסביר בשנים הרלוונטיות (לסטנדרט הרופא הסביר ראה: ע"א 323/89 פכרי קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה(2), 142 ). כך לדוגמה יש והגורמים הרפואיים יטענו כי בשנים מסוימות לא היה סטנדרט בדבר בדיקות מסוימות כגון חלבון עוברי או סקירת מערכות. כך לדוגמה ב ע"א 119/05 אמין מחמוד חליפה נ' מדינת ישראל, פורסם בנבו (2006). נטען, במענה לתביעת האם והקטין, כי בשנת 1991 לא היה סטנדרט נהוג של קיום בדיקת חלבון עוברי וקיום בדיקת סקירת מערכות, וכאשר הריונה של האישה לא היה הריון בסיכון עבור העובר (אלא אך ורק עבור עצמה), לא הייתה כל סיבה לשלוח את האם לבדיקות שכאלו. באותה פרשה נפסק עוד, כי מקום בו האישה ההרה מסרבת לבדיקת חלבון עוברי אשר מוצעת לה, אין 'לנדנד' לה ולשדלה לבצע את הבדיקה היות ושידול שכזה סותר את דרישת 'ההסכמה מדעת' שבחוק זכויות החולה. גם בע"א 434/94 פלונית נ' מור - המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4), 205 נפסק כי "נוכח כל אלה אין לומר כי העדר אבחון מוקדם, וקיום בדיקות שגרתיות בלבד, שנערכו על-פי הסטנדרטים המקובלים באותה תקופה, היה בגדר רשלנות".