העליון של הנשיאה אסתר חיות

מהי מידת הכוח שיש לנשיא בית המשפט העליון? במידה רבה ניתן לומר, שהדבר תלוי באדם המחזיק בתפקיד ובמידה בה הוא מחליט להפעיל את הסמכויות שבידיו. העיקריות שבהן כוללות את האפשרות לקבוע הרכבים בבית המשפט העליון (הנשיאים אומרים שהם מתערבים במקרים נדירים ביותר), את החברות בוועדה לבחירת שופטים בראשותם של שלושת נציגי ביהמ"ש העליון, את הסמכות לנקוט בהליכים משמעתיים נגד שופט, את היכולת המעשית להביא לפרישת שופט ואת פרסומן של הנחיות לכל בתי המשפט. בנוסף לכך, הנשיא הוא הפנים והקול של המערכת כולה, וברור שלדבריו יש משמעות ציבורית רבה. אהרן ברק השתמש בסמכויותיו, כמו גם בתקופת כהונתו הארוכה, כדי לעצב במידה רבה את בית המשפט העליון בדמותו: אקטיביסט, מחולל מהפכה חוקתית. דורית ביניש פעלה רבות בתחום המינהלי, אותו ברק לא ממש אהב. אשר גרוניס הרבה להורות על דיונים בהרכבים מיוחדים וניסה להכניס יותר סדר בפעילות השופטים. מרים נאור פעלה לרוב בדרכים דיפלומטיות, בעיקר במינוי השופטים, ולצד זאת יצאה בנחרצות נגד כל מה שנראה לה כניסיון לפגוע בעצמאות השיפוטית. איזו נשיאה תהיה אסתר חיות? מובן שאין אפשרות לדעת. היא מעולם לא ניהלה מערכת כלשהי וסגנונה טרם נחשף. היא תהיה נשיאה שש שנים – כמו גרוניס ונאור ביחד – ובוודאי תטביע את חותמה. הרבה יהיה תלוי באופי שלה: האם תהיה לוחמנית כפי שמתארים אותה, או שמא תדע להגיע להסכמות עם שר/ת המשפטים – במיוחד בנושא מינוי השופטים בכלל ולבית המשפט העליון בפרט. אותו דבר נכון לגבי המאבקים שבוודאי נכונו לה מול הזירה הפוליטית, במיוחד בנושאים כמו פסקת ההתגברות. מי ששירתה בלהקה צבאית תהיה חייבת להכיר בכך, שלכל היותר היא המנצח על התזמורת – לא סולן במופע יחיד.

מי שרוצה לדעת האם חיות היא אקטיביסטית או לא – אם בכלל ניתן לעשות תיוג שכזה – אולי יקבל רמז בפסק הדין שנתנה באוגוסט 2015. התנועה לאיכות השלטון ביקשה להורות לבנימין נתניהו לפטר את אריה דרעי בשל עברו הפלילי, וחיות כתבה את דעת הרוב שדחתה את העתירה. מה שמטריד אותי בפסק הדין הזה, הוא שנדרשו לחיות 17 עמודים של נימוקים כדי להגיע למסקנה זו. בין היתר אמרה, כי עבר פלילי הוא רק שיקול אחד, ולצידו יש להביא בחשבון את פרק הזמן שעבר, את תקנת השבים ואת סמכותו הרחבה של ראש הממשלה למנות את חברי ממשלתו. לעניות דעתי, את העתירה הזאת היה צריך לדחות במשפט אחד. חוק יסוד הממשלה קובע חד-משמעית: "לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את העונש או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר". אם חיות הייתה הולכת להיסטוריה החקיקתית, כמו שהעליון עושה כאשר נוח לו, היא הייתה מגלה שהסעיף הזה נוצר בגלל... אריה דרעי. בכל מקרה, זהו הסדר שלילי: מאחר שהמחוקק קבע במפורש תנאי ברור, אין לאיש סמכות להוסיף תנאים נוספים. בעניינו של דרעי חלפו 13 שנים מאז שוחרר מהכלא, אז מה בכלל הדיון? המחוקק קבע בצורה ברורה ביותר, בחוק יסוד: שבע שנים – וזהו. לא יום אחד יותר. חיות טענה, ש"העמידה בתנאי הכשירות איננה 'סוף פסוק', והשאלה המרכזית העולה בעתירה זו היא האם מינויו כשר צולח גם את מבחן הסבירות". עם כל הכבוד, מאיפה היא לקחה את זה? המחוקק לא אמר שמישהו צריך לבדוק האם המינוי סביר או לא, הוא בוודאי לא נתן את הסמכות הזאת לבית המשפט העליון; הכנסת היא שמאשרת את הרכב הממשלה. עצם המחשבה שיש מקום להתערבות, היא הסגה בוטה של גבול הרשות המחוקקת. אם זה מלמד על הבאות – צפויים לחיות מאבקים קשים מול הדרג הפוליטי.

הטבלה המובאת כאן מסכמת את הנתונים הבסיסיים לגבי 15 שופטי בית המשפט העליון בראשותה של חיות. עם זאת, זה עדיין לא בית המשפט שלה. חיות לא הייתה חברה בוועדה לבחירת שופטים, אם כי סביר להניח שעמיתיה נועצו בה כאשר ביצעו את המינויים האחרונים לעליון. בחצי השנה הקרובה כבר תשב חיות בוועדה שתבחר עוד שני שופטים לעליון, במקומם של אורי שהם ויורם דנציגר. אם לא יהיה פרישות בלתי צפויות, ביתר הקדנציה של חיות ייבחרו עוד שלושה שופטים לעליון, ואולי לקראת סיומה יתחדש הוויכוח על שיטת הסניוריטי. משמעותם של שני המינויים הקרובים היא, שבבית המשפט העליון יהיו בבת אחת שישה שופטים טריים: ג'ורג' קרא, דוד מינץ, יוסף אלרון, יעל וילנר ושני השופטים הנוספים. ממוצע הוותק בבית המשפט העליון יצנח בצורה משמעותית מ-5.3 שנים לארבע שנים בלבד. זה יחייב את חיות ואת המשנה לנשיאה, חנן מלצר, להקדיש יותר תשומת לב להתנהלות התקינה של בית המשפט ולהכשרתם של השופטים החדשים. מצד שני, ייתכן שנקבל משב רוח רענן שכמותו לא ראינו מזה שנים – ולו מסיבות סטטיסטיות: לפחות שליש מפסקי הדין ייכתבו בידי שופטים חדשים בעליון.

הגיל הממוצע של שופטי העליון כיום הוא פחות מ-62, מה שאומר שהכהונה הממוצעת שלהם תימשך שמונה שנים. הממוצע הזה יירד אחרי מינוי שני השופטים החדשים, שוודאי יהיו צעירים יותר מאשר שהם (הפורש בגיל 70) ודנציגר (הפורש בגיל 65). הוותק השיפוטי הממוצע של שופטי העליון כיום הוא 17.7 שנים. באופן שהוא כנראה חסר תקדים, ארבעה מהם הגיעו במישרין לבית המשפט העליון: חנן מלצר, יורם דנציגר, דפנה ברק-ארז ומני מזוז. כמו כל דבר, יש לזה יתרונות וחסרונות: חשיבה מן השטח לצד העדר ניסיון. בסך-הכל, השילוב עובד היטב ולעיתים בכיוונים מפתיעים. למשל: דנציגר שהגיע ממשרד שעסק בתחום האזרחי, הפך לאחד הבולטים ביותר בתחום הפלילי. אחת ההחלטות שתצטרך חיות לקבל לקראת הבחירה הקרובה תהיה, האם להביא מישהו מחוץ למערכת במקום דנציגר. חוסר איזון בולט קיים בתחום המגדרי: למרות שבראש בית המשפט עמדה עד אתמול ועומדת מהיום אישה, יש בו רק ארבע נשים – 27% מכלל השופטים, דהיינו מחצית מחלקן של הנשים באוכלוסייה. אולי זהו דווקא סימן לשפיות: שופטים נבחרים לפי כישוריהם ולא לפי מינם. אם אכן כך, ראוי להמשיך את המגמה ולשקול להוסיף שופט ערבי. אין שום סיבה שאחרי שמזמן אין כסא דתי (ארבעה דתיים כיום בעליון – ניל הנדל, נעם סולברג, דוד מינץ ויעל וילנר), אין סיבה שיהיה כסא ערבי בודד. ניתן לקוות שגם ימיו של הכסא העדתי חלפו מן הארץ, ושלא ייעשה חיפוש מכוון אחרי שופט "מזרחי" במקומו של שהם.

מעניין לבחון מהיכן צמחו שופטי העליון. 13 מהם למדו משפטים בארץ – שבעה באוניברסיטת תל אביב ושישה באוניברסיטה העברית. יעברו כנראה עוד כמה שנים עד שנראה בעליון בוגרי אוניברסיטאות אחרות, בהן החוגים למשפטים נפתחו מאוחר יותר. ארבעה מהם התמחו בבית המשפט העליון (נעם סולברג, מני מזוז, דוד מינץ ויעל וילנר) – מה שמראה שהם היו מן המצטיינים כבר בצעירותם. עשרה מבין השופטים הגיעו לשפיטה מן המגזר הפרטי, אחת (ברק-ארז) מן האקדמיה, והאחרים – מהשירות הציבורי. זהו יחס שלא נראה כמותו ככל שיעברו השנים, משום שיותר ויותר שופטים בערכאות הדיוניות הם יוצאי הפרקליטות והתביעה המשטרתית. גם לבתי המשפט המחוזיים קשה למנות עורכי דין פרטיים והנטייה היא לקדם אליהם שופטי שלום. עוד נקודה: מי שרוצה להגיע לעליון – שלא יהיה שופט שלום בעיר פריפריה. למעט יצחק עמית, שכיהן תקופה קצרה בבית משפט השלום בעכו ולאחר מכן עבר לחיפה, כל השופטים שכיהנו בבתי משפט שלום – עשו זאת בערים גדולות: ירושלים, תל אביב, חיפה ובאר שבע.

הדבר שהוא אולי הבולט ביותר בטבלת הנתונים, הוא המגוון הרחב של השופטים. יש ביניהם עשרה ילידי הארץ וחמישה שעלו אליה – מי כתינוקות ומי כבוגרים. יש בהם דתיים, דתי לשעבר, מסורתיים וחילוניים. הם למדו באוניברסיטאות שונות (לא עוד "האליטה של רחביה"); יש בעליון פרופסורית אחת (ברק-ארז), שני דוקטורים (דנציגר ומינץ) ורב אחד (מינץ). הם התמחו כמעט בכל מקום אפשרי: משרדי עורכי דין בדיסציפלינות שונות, בפרקליטות על אגפיה, בצה"ל ובבתי המשפט. חלקם, כפי שכבר צוין, עברו מסלול שיפוט בכל הערכאות, וחלקם הגיעו הישר לעליון. המגוון הזה איננו תיאורטי. למרות שלעיתים נדמה שבית המשפט העליון מונוליטי, הוא ממש איננו כזה. נכון – יש הלכות יסוד שכולם הולכים לפיהן: כמעט ואין דיונים בגלגול שלישי, כמעט ואין התערבות בממצאי עובדה, בנושאים רבים נשמר שיקול הדעת של הערכאה הדיונית. אבל בפסקי דין חשובים ומרכזיים יש דעת רוב ודעת מיעוט; דיונים נוספים הופכים הלכות קודמות; יש שופטים מחמירים ויש מקלים. גם כאן אפשר לדבר על איזון: בגדול קיימת ודאות משפטית, בעיקר בתחום האזרחי והפלילי, אך יש בהחלט חדשנות ואין חשש מביקורת ועימותים כאשר השופטים סבורים שכך מחייב הדין. חשוב ביותר לדעת, שלכל שופט יש דעות – וכך ראוי שיהיה. איננו רוצים שופטים שהם או בוקים או רובוטים – כאלה שאין להם דעה בנושאים מרכזיים שעל סדר היום ושאין להם השקפות עולם סדורות, או כאלה שפסיקתם היא תוצר אוטומטי של עיבוד נתונים יבש. מותר ואף רצוי שדעותיו של שופט ישפיעו על פסיקותיו – נניח ברמה של 10%. מותר לשופט לחשוב שענישה עדיפה על שיקום או להפך. מותר לשופט להעדיף ודאות עסקית על פני צדק פיסקלי. ומותר לשופט להחליט שחוק מסוים פוגע בזכות יסוד. בדיוק בשביל זה הם קיימים – ואוי לנו אם זה יהיה אחרת.