1. 95 עמודי פסק דינו של בית המשפט העליון בנוגע לפתיחת המרכולים בתל אביב בשבת, הם הוכחה מעולה לכך שהחוק ניתן לפרשנות רחבה ושנקודות מוצא אידיאולוגיות יכולות להשפיע על בחירת הפרשנות; והדברים אינם נאמרים בביקורת או לשלילה, אלא כעובדה אנושית שיש בה גם יתרונות. אין זה מקרה, שהשופטים הדתיים
ניל הנדל ו
נעם סולברג נותרו במיעוט מול השופטים החילוניים
מרים נאור,
אסתר חיות,
יורם דנציגר,
יצחק עמית (הדתי לשעבר) ו
דפנה ברק-ארז.
אם לסכם במשפט אחד את הבדלי הגישות העקרוניים - בעיקר בין נאור לבין הנדל וסולברג - הרי שבעוד נאור הסתכלה על החוק, עמיתיה הסתכלו על הערך. נאור הגיעה למסקנה שמבחינה חוקית אין מקום לפסול את חוק העזר המתיר לפתוח את המרכולים בשבת; סולברג ובמיוחד הנדל חוששים לדמותה של השבת ולכן סבורים שהחלטתו של
אריה דרעי לפסול את החוק הייתה סבירה. שתי העמדות לגיטימיות מבחינה ציבורית ומשפטית, וההכרעה ביניהן התקבלה ברוב דעות - כראוי.
2. סולברג היטיב לתאר בתחילת פסק דינו את המחלוקת המשפטית: "לא (רק) התבשמות בעקרונות יסוד וזכויות חוקתיות, כי אם ניתוח החוק לנתחיו, על כרעיו ועל קרבו". סולברג ניתח את חוק שעות עבודה ומנוחה, חזר להיסטוריה החקיקתית שלו ובמיוחד לתיקון מ-1969 שאסר במפורש על פתיחת חנויות בשבת, ומשם הגיע למסקנה שניתן לפסול את חוק העזר (ואגב: מי שטוען שזה חוק מיושן - שייכבד ויתקן אותו; כל עוד זה לא קורה, החוק הזה בתוקף). נאור וחבריה לעמדת הרוב הלכו על עקרון היסוד של
חופש העיסוק ועל כללים בנוגע לסמכות וסבירות.
הבדלי הגישות הללו הם לא רק בתחום הניתוחי-התיאורטי. נאור ובמיוחד דפנה ברק-ארז הקפידו לדבר על חשיבותה של השבת, ואין מקום לחשוד שמדובר במס שפתיים, אך במידה רבה הן הותירו אותה בתחום הערכי. הנדל דיבר על חשיבותה המעשית של השבת, על מסירות הנפש של יהודים בכל הדורות כדי לשמור אותה והעיר שיהיה זה אירוני שדווקא בישראל דמותה תירמס בריש-גלי. דעת הרוב המריאה לגובה של 30,000 רגל ומשם הביטה למטה; דעת המיעוט יצאה לרחוב וראתה מה מתחולל בו.
3. הבדל דומה ניתן למצוא בהתייחסות להשלכות הסוציאליות של החוק. ברק-ארז אומרת כי לא הוכח שעובדים מוחלשים הם שייפגעו מפתיחת העסקים בשבת. עם כל הכבוד, זהו ראש קטן. מי יעבוד בשבת אם לא מלצרים, קופאים וסדרני מדפים? אלו לא יהיו המנכ"לים של רשתות השיווק או בעלי רשתות בתי הקפה; אלו יהיו העובדים הקטנים בשטח, היודעים שיוחלפו ויאבדו את שכרם המועט אם יסרבו. ואלו לא יהיו הרשתות הגדולות, אלא חנויות המכולת הקטנות שגם ככה נאבקות על הישרדותן. על גישתה של ברק-ארז יש לצטט אמרה של
אליקים רובינשטיין: אין בית המשפט יכול לשים עצמו שוטה שבעולם.
לעומת ברק-ארז, הנדל וסולברג התייחסו גם לצד החברתי של המחלוקת - שהוא אשר עמד מלכתחילה בבסיס חוק שעות עבודה ומנוחה. הנדל דיבר על כך שיום אחד בשבוע יהיה שוויון בין ראשון המנהלים לאחרון העובדים ושניהם ינוחו בו. סולברג דיבר על הפגיעה בעובדים שיוכרחו לוותר על מנוחה ביום בו נחים משפחותיהם וחבריהם. משום מה, אותו בג"ץ שתמיד מספר לנו שהוא מגן על מיעוטים ועל חלשים ובוודאי על מיעוטים חלשים - נאלם דום הפעם.
4. ועוד באותו נושא, במבט רחב יותר. במדינת ישראל יש הרבה יותר כפייה אנטי-דתית מאשר כפייה דתית, והיא באה לידי ביטוי בולט ומובהק בתחום העבודה בשבת. שורה של מקצועות חסומים בפני שומרי מצוות, משום שהם מחייבים לעבוד בשבת: בידור, תיאטרון, בתי קולנוע, מצילים בים ובבריכות ועוד ועוד. כעת נחסמים בפניהם עסקים רבים שיפעלו בשבת, ואשר ידרשו מעובדיהם וספקיהם - למשל: טכנאי מחשבים או עובדי תחזוקה - לעמוד לרשותם שבעה ימים בשבוע. על זה, משום מה, לא צועקים. את זה, משום מה, בג"ץ לא הביא בחשבון. גם הנדל וסולברג לא עמדו על נקודה זו, וחבל.
5. אבל יש לבג"ץ הזדמנות לתקן. בפני בית המשפט תלויה ועומדת עתירה של מאות שחקני כדורגל, המבקשים להעביר את המשחקים לימות החול. מדובר בשומרי מסורת, הטוענים שאין שום סיבה להכריח אותם לחלל את השבת כדי להתפרנס. הנדל וסולברג יושבים גם בתיק הזה, והאחרון כבר העיר שמול עשרות שנות כדורגל עומדות אלפי שנות שבת.
יש כל מיני תירוצים לכך שהמשחקים חייבים להתקיים בשבת, אבל אף לא אחד מהם עומד במבחן המציאות. במגרשים יש זרקורים ואפשר לשחק במוצ"ש או בכל ערב אחר; הכדורסל הישראלי - המצליח הרבה יותר מאשר הכדורגל - משוחק כל כולו בימות החול; העברת המשחקים תגדיל את מספר הצופים הן באצטדיונים והן בטלוויזיה; במדינות רבות לא מתקיימים המשחקים בענפים המובילים בימות המנוחה. בקיצור: כאן אפשר להחזיר לשבת משהו מכבודה האבוד.
6. יש עוד נקודת רוחב מטרידה שלמעשה נעדרת מפסק הדין: העובדה שחוטא יוצא נשכר. חוקי העזר בהם מדובר, באו לאחר שבג"ץ עצמו קבע שהעירייה חייבת לאכוף את חוק העזר שלה עצמה האוסר פתיחת חנויות בשבת. במקום לעשות זאת, העביר
רון חולדאי חוק חדש שהתיר לפתוח את החנויות. כך נוצר מצב בו העסקים הגדולים, שבמשך שנים רמסו הן את חוק המדינה והן את חוק העירייה, שילמו לכל היותר כמה שקלים - שברירים מהפדיון שלהם - ובזכות התעקשותם קיבלו אישור להמשיך במה שעד כה היה בלתי חוקי בעליל.
נכון שלא זו הייתה הסוגיה, אבל השופטים יודעים היטב - כאשר הם רוצים - להתייחס גם לעניינים העולים אגב-אורחא. היה מקום לכל הפחות לאיזושהי אמירה ביקורתית בנושא זה, לפחות לאמירת אגב ("אוביטר") שתוכל להוות איתות לעבריינים עתידיים ולמי שמבקשים להעלים עין ממעשיהם. זה אותו בית משפט עליון שמסרב בצורה שיטתית - ומוצדקת לחלוטין - לתת את ידו להכשרות בדיעבד של עבירות בנייה. זה אותו בית משפט עליון שיכריע בקרוב האם חוק ההסדרה הוא חוקי. אבל כאן - אף מילה.
7. אריה דרעי נזכר באיחור רב לנסות ולתקן את הנזק שגרם. הוא לא עשה דבר במשך שנתיים בנוגע לחוק העזר התל אביבי, ובצדק אומרת נאור שכנראה כוונתו הייתה - כמו במקרים אחרים ושרים אחרים - לומר: זה לא אני, זה בג"ץ. רגע לפני פרסום פסק הדין, הפיץ משרד הפנים תזכיר חוק שיאפשר לשר לפסול חוקי עזר כאלו ושלמעשה אף מורה לו לעשות זאת. אבל קשה להניח שהחוק הזה יעבור בקואליציה הנוכחית, בה
משה כחלון ממצב את עצמו כחלופה ל
יאיר לפיד ובה
אביגדור ליברמן קורץ לקולות החילוניים. דרעי גרם נזק אדיר, שאולי לא יתוקן לעולם.
8. עוד משהו על התגובות הפוליטיות. המפלגות החרדיות כמובן קפצו וצעקו, אבל יש בכך משהו צבוע. תראו היכן מתגוררים הח"כים החרדיים. אלו של
יהדות התורה מתגוררים בירושלים (ארבעה) ובבני ברק; אלו של
ש"ס - בירושלים (שלושה), בעכו, באשקלון ובמושב יערה. איש מהם אינו מתגורר בתל אביב, וגם מצביעיהם אינם מתגוררים בה. אם במקום לזרוק אבנים בירושלים היו יותר חרדים מתגוררים בתל אביב, העיר ממילא הייתה משנה את פניה וחולדאי אולי לא יכול היה להעביר מלכתחילה את חוקי העזר הללו. אבל החרדים דואגים רק לעצמם, מסתגרים בשכונותיהם ומשם מנסים לנהל את החיים של כולם.
הבית היהודי, לעומת זאת, שתק.
אורי אריאל אומנם הגיב בחריפות, אך בכלל לא בטוח שהוא יהיה במפלגה הזאת בבחירות הבאות.
נפתלי בנט ו
איילת שקד לא אמרו מילה. המפלגה הזאת כבר מזמן הפקירה את התחום הדתי לידי החרדים, ותחת בנט היא רוצה להיות אלטרנטיבה לליכוד - אז היא שותקת כאשר השבת נרמסת. בושה וחרפה.
9. נסיים בעוד מבט-על. במידה רבה, בג"ץ המרכולים משקף את המתח המתמיד שבין יהודית לדמוקרטית. במדינה יהודית, גוברים הערכים של השבת והמסורת. במדינה דמוקרטית, גוברים הערכים של חופש העיסוק ותרבות הפנאי. במקרה של השבת, לא היה ניתן לגשר ביניהם - אם כי הנשיאה הנכנסת אסתר חיות הזהירה שלא לפגוע יתר על המידה בשבת, ואולי נתנה כיוון לפסיקה מתונה יותר בעתיד. זוהי השלכת הרוחב המשמעותית ביותר של פסק דין: יהיו שיראו בה ברכה, יהיו שיראו בה סכנה.
