אם העתירות נגד חוק ההסדרה היו מוגשות לפני שנה-שנתיים, קרוב לוודאי שהן היו מתקבלות. ככלות הכל, כאשר היועץ המשפטי לממשלה מתייצב לצד העותרים (ו
אביחי מנדלבליט מוצא את עצמו יחד עם
חסן ג'בארין ו
מיכאל ספרד), וכאשר היועץ המשפטי לכנסת הזהיר בזמן אמת שהחוק בעייתי מאוד - קשה לראות כיצד בג"ץ מאשר אותו, למרות הטיעונים שהשמיע בלהט עו"ד הראל ארנון מטעם הממשלה.
אבל אנחנו נמצאים ביוני 2018, ולא ביוני 2017 או 2016. וביוני 2018 עומדת ברקע פסקת ההתגברות, ולא משנה מה יגידו השופטים בראשותה של
אסתר חיות; זה ודאי מרחף בחלל, ואולי גם בתת-ההכרה שלהם ואולי-אולי אף בתודעתם. לא רק שמדובר באפשרות של ביטול חוק נוסף, אחרי 18 חוקים שכבר בוטלו ובראשם חוק המסתננים. מדובר בחוק הנוגע לליבת המחלוקת הפוליטית העזה ביותר בישראל - השטחים בכלל וההתנחלויות בפרט. ככזה, אם בג"ץ יבטל אותו - יואשמו השופטים בכך שהם שמאלנים, מסייעים לפלשתינים, אויבי ההתיישבות ומה לא. ומדובר בחוק הנוגע לבסיס המצביעים של
איילת שקד ו
נפתלי בנט - המתנחלים ותומכיהם בימין. לבית היהודי אין הרבה קולות בדרום תל אביב, עוד לפני שהמסתננים כבשו את האיזור; יש להם הרבה מאוד קולות בעפרה ובבית אל.
לכאורה, השופטים אמורים לפסוק רק לפי המקרה שלפניהם, ואם הם חושבים שהחוק הזה בעייתי - עליהם לפסול אותו. אבל תמיד יש שיקולים רחבים יותר. למשל: זכותו וחובתו של בית המשפט להחמיר בענישה במקרים של מכת מדינה; זכותו וחובתו להגדיל את הפיצויים האזרחיים לנפגעי עבירות מין; זכותו וחובתו לשמור על כבודו-שלו במסגרת הליכי ביזיון. באותה מידה, זכותו וחובתו של בית המשפט העליון להביא בחשבון את מעמדו שלו ואת מעמדה של מערכת המשפט כולה.
פסילה של חוק ההסדרה תגרום לסערה פוליטית ולהסתערות על בית המשפט העליון, שכמותן לא ראינו. מוטי יוגב ודומיו לא יציעו לעלות על בית המשפט בדי-9 אלא בשיירה של דחפורים. פסקת ההתגברות תיראה כמו הצעה מתונה ביחס לאלו שיועלו אחרי פסילה שכזו: להעביר את מינוי השופטים לכנסת, לשלול מבג"ץ את האפשרות לפסול חוק ומי יודע מה עוד.
אז מה עושים? אם ההרכב סבור שהחוק בלתי חוקתי - חובתו לפסוק בהתאם. אבל אם ההרכב סבור שפסילת החוק תגרום לנזק רוחבי קשה - חובתו לפסוק בהתאם. היועץ המשפטי לכנסת,
איל ינון, הציע סולם. אתם יכולים לאשר את החוק כמות שהוא, אתם יכולים להכניס בו תיקונים ואתם יכולים להנחות את הכנסת כיצד לתקן אותו - אמר לשופטים. בדיונים בכנסת על החוק, העלה ינון הצעות מעשיות כיצד לנסח את החוק בצורה שתקל עליו לעבור את מבחן בג"ץ.
בצלאל סמוטריץ', יוזם החוק, סירב: הוא רצה חוק נרחב ככל האפשר, אולי בדיוק לצורך הזה - התמקחות עם בג"ץ. נציג המדינה, עו"ד ענר הלמן, התנגד להצעתו של ינון. הוא טען, כי דרושים שינויים מהותיים שאינם מתפקידו של בג"ץ.
השופטים לא התייחסו להצעתו של ינון, ולא ברור עד כמה הם שמו לב - בתוך מאות העמודים שנמסרו להם - לרעיונות המעשיים שהעלה בדיונים על החוק. כדאי שהם יחשבו על האפשרות הזאת, ואולי אף יבקשו לקבל הצעות ואת תגובות הצדדים עליהם. במקרים בעייתיים קודמים - למשל גיוס בחורי הישיבות - המתינו השופטים שנים במטרה שהכנסת תתקן את חקיקתה. עם חוק ההסדרה זה יותר קשה, משום שהוא נועד לתת מענה לבעיות אמיתיות ודחופות, אך אפשר לשקול ולהכריע די מהר בכיוון שהציע ינון. כמו כל חוק ההסדרה, הברירה אינה בין טוב לרע אלא בין הרע לרע במיעוטו.