בג"ץ כרמטכ"ל-על

1. אין לי ספק שעוזי פוגלמן, יצחק עמית ועופר גרוסקופף רוצים לראות את הדר גולדין ואורון שאול מובאים לקבר ישראל, ואת הנעדרים שבים בשלום למשפחותיהם. אין לי ספק שהם רואים בחמאס אויב אכזר נגדו יש להילחם עד חורמה. ולמרות זאת, תקלה יצאה מתחת ידיהם כאשר קבעו (יום א', 26.8.18), כי אין למנוע טיפול רפואי מציל חיים מקרוביהם של אנשי חמאס, כחלק מהלחץ על הארגון בנושא השבויים והנעדרים. 2. בפסק דינו של פוגלמן - שכתב את חוות הדעת המובילה - בולטת העובדה שכמעט ואין בו ציטוט של פסיקה קודמת התומכת בעמדתו. זה בסדר גמור; זכותו וחובתו של בית המשפט העליון לסלול דרכים חדשות, ובמידת הצורך גם לבחון מחדש את הקיימות. אלא שבמקרה זה, מיעוט האסמכתאות מלמד שמדובר בעיקרו של דבר בפרשנותו של פוגלמן, ובאיזון שלו בין חייהן של אותן חמש חולות לבין האינטרס של החזרת השבויים והנעדרים. הבעיה היא, שניתן היה להגיע למסקנה הפוכה לגמרי. עובדה שזה מה שחשב היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, שלא מצא פגם במדיניותו בנושא זה של שר הביטחון, אביגדור ליברמן. יש לזכור, כי מנדלבליט לא מהסס להתעמת עם הממשלה - ראו חוק ההסדרה - ומה שיותר חשוב לענייננו: הוא היה הפרקליט הצבאי הראשי, הוא מכיר היטב את הזירה ואת החוקים הרלוונטיים, ודומה שבנושא זה הידע שלו ונסיונו עולים על אלו של שופטי בג"ץ. בהינתן עובדה זו, מותר לתהות מדוע הגיעו פוגלמן, עמית וגרוסקופף למסקנה הפוכה. בהחלט ייתכן שמנדלבליט טעה; אך מדובר ביועץ המשפטי, שמקבל מבג"ץ (לאורך כל השנים) גיבוי של 95% אם לא של 99%. אז דווקא כאן צריך לחשוב שהוא טעה? 3. התחושה המתקבלת מקריאת פסק הדין היא, שהשופטים נתנו אותו בצורה שאינה מחוברת די הצורך למציאות. הבה ונזכיר כמה עובדות יסוד. חמאס הוא ארגון ששם לו למטרה להשמיד את ישראל. הסגר על רצועת עזה הוא צעד הגנתי שנוצר בשל פעילותו הטרוריסטית של חמאס. העדר טיפול רפואי נאות ברצועה נובע מכך שחמאס משתמש לצורכי טרור בכספים ובמשאבים שנועדו לשפר את חיי התושבים. המסקנה היא, שהאשם היחיד בכך שאותן חמש נשים אינן יכולות לקבל טיפול ברצועה, הוא חמאס. האשם היחיד בכך שאותן חמש נשים צריכות לבקש היתר להיכנס לישראל, הוא חמאס. זה כמובן לא צריך להכתיב את ההחלטה בעניינן, אבל זה היה חייב לעמוד ברקע בעת מתן פסק הדין. 4. פוגלמן מדבר בפסק דינו על קדושת החיים, שאותה מכבדת ישראל גם כאשר מדובר באויביה. נכון לגמרי וגאוותנו על כך. הבעיה היא, שבג"ץ מכבד - ודורש מאיתנו לכבד - את קדושת החיים של מי שחמאס עצמו אינו מכבד. ואנחנו לא מדברים על קדושת החיים של תושבי ישראל; היא אינה קיימת בעיני חמאס. אנחנו מדברים על קדושת החיים של תושבי הרצועה, שאינם אלא כלי משחק ציני וחסר משמעות בידי הרוצחים השולטים בהם. אנשי חמאס שולחים נשים וילדים לגבול, ממקמים מפקדות ומשגרי טילים בבתי ספר ובבתי חולים, מעצימים את הסבל ככלי לקבלת אהדה בינלאומית - ואנחנו צריכים לכבד את קדושת החיים של בני משפחותיהם? קצת מוזר, כבודכם. גם עובדה זו הייתה צריכה להילקח בחשבון. מול חיות האדם הללו, ניצבות חמש משפחות שמבקשות קבר להשתטח עליו ומידע על גורל יקיריהן. את הסבל של המשפחות הללו סוחטים אנשי חמאס בצורה אכזרית ומחושבת. הם מנצלים נגדנו את הערך העליון של קדושת החיים. הם מנצלים נגדנו את התפיסה שלא מפקירים חיילים בשטח. ואז אנחנו צריכים לכבד את קדושת החיים שלהם? שוב, כבודכם, משהו כאן משובש. מאחר שכאמור מדובר בסופו של דבר בשיקול דעתם של השופטים, הרי שהיה עליהם להכניס למשוואה גם את הנתונים הללו: מי ניצב בצד השני, מי יצר את המצב שהגיע לפתחם, מה המטרה שישראל מנסה להשיג. ואחרי זה, היה על השופטים להימנע מסטייה מהמדיניות העקבית (או ליתר דיוק: הכמעט-עקבית): בית המשפט העליון אינו מתערב בשיקולים מדיניים וביטחוניים טקטיים, ובוודאי שאינו מתערב בקביעת המדיניות והאסטרטגיה. זה אינו תפקידו. 5. כל בתי המשפט, כולל העליון, יודעים לומר שוב ושוב ושוב: אנחנו לא מתכנני-על ולא נתערב בשיקול הדעת המקצועי של ועדות התכנון והבנייה. אנחנו לא ועדת-על למכרזים ולא נתערב בהחלטות המקצועיות בתחום הרכש. במקרה הנוכחי, מדובר היה בשיקול דעת מקצועי של הדרג הביטחוני: כחלק מארגז הכלים מול חמאס, גם מניעת הטיפול הרפואי יכולה לסייע. מה שטוב למתן רשיון בנייה ומה שמתאים כאשר מדובר בקניית כסאות, חייב לחול כאשר מדובר בביטחון המדינה ובחייהם של חייליה ואזרחיה. אין זה אומר שלא ייתכנו מקרים בהם יהיה על בית המשפט להתערב - אך הם חייבים להיות קיצוניים, למעשה בלתי חוקיים. ושוב: בדיוק כמו בדיני התכנון ובדיני המכרזים. אם ההליך תקין - בית המשפט לא מתערב. ובמקרה שלנו: שר הביטחון קיבל החלטה במסגרת תפקידו, היועץ המשפטי לממשלה קבע שאין בה פסול. נקודה, סוף פסוק. 6. בהקשר הזה מוזרה במיוחד הערתו של עמית, ולפיה ספק רב אם הצעד הזה יועיל. כבודו, זה לא תפקידך. זה לא לשיקול דעתך. זה לא אמור להשפיע על פסק דינך. אין לך הידע והכלים לקבוע. בדיוק בשביל זה קיימים צה"ל, משרד הביטחון ושר הביטחון. 7. התקלה הקשה ביותר שבפסק הדין הזה, היא מה שיקרה מעתה. צפו לעתירות שינסו לנגוס עוד ועוד בהיבטי הסגר על הרצועה. עתירה שתטען שצריך להכניס בטון, כי חייבים לשקם בית חולים. עתירה שתטען שחייבים לאפשר גם לאנשי חמאס עצמם לצאת לטיפול רפואי דחוף. עתירה שתטען שצריך לאפשר לדייגים לצאת לים משום שילדיהם רעבים ללחם. על-פי ההיגיון שבפסק הדין מאתמול, עתירות אלו יידונו במלוא כובד הראש וחלקן אף יתקבלו. למה? כי בג"ץ איננו מתכנן-על ואיננו ועדת-על - אבל הוא רמטכ"ל-על.