"לא לבעלי לחץ דם גבוה ומחלות לב". את האזהרה הזאת היה צריך לצרף לתשובת המדינה לבג"ץ בנוגע למחלוקת בין השר אופיר אקוניס ופרופסור יעל אמתי. לא בגלל המחלוקת עצמה – עם כל הכבוד, היא באמת לא משמעותית – אלא בגלל עשרת העמודים של הטפת המוסר מצד אביחי מנדלבליט ושי ניצן לשופטי בית המשפט העליון, אשר העזו לקבוע שצריך לאפשר לאקוניס להגיש תצהיר משלו, משום שהפרקליטות אינה מסכימה עם עמדתו. לא ייצוג משלו, חלילה; רק שיוכל להביע במישרין את עמדתו. קריאת העמודים הללו מעוררת פלצות. מה שיש לנו, בצורה הכי פשוטה, זה שני פקידים שבאים ואומרים לבית המשפט העליון: שלא תעז לגעת בסמכויות שלנו. שלא תעז לחשוב שמותר לך לאפשר לשרים ולעובדי מדינה לקבל ייצוג ממישהו חוץ מאשר מאיתנו. אחרי שהייעוץ המשפטי ופרקליטות המדינה השתלטו על הרשות המבצעת וסירסו את הרשות המחוקקת, הם רוצים כעת להלך אימים על הרשות השופטת: אם תפעלו אחרת, אתם מאיימים על שלטון החוק בישראל (כך, במפורש). ויש לנו כאן עוד משהו: התעלמות בוטה מהביקורת שמתח השופט נעם סולברג – בעצמו יוצא לשכת היועץ – על סירובו של היועץ דאז, יהודה וינשטיין, לאפשר לרבנות הראשית לישראל להציג את עמדתה בנושא מערך הכשרות, שהייתה מנוגדת לזו של הפרקליטות. הם אומנם מזכירים אותה, אבל מעדיפים את זו של אליקים רובינשטיין, שדיבר על ייצוג נפרד במקרים חריגים ביותר. אלא שמנדלבליט וניצן לא רק בוחרים את הפסיקה הנראית להם, אלא גם מטעים במזיד: במקרה הנוכחי מדובר על תצהיר נפרד ולא על ייצוג נפרד, וברור שהם תפסו טרמפ כדי להזהיר את בג"ץ שלא יעז לפגוע במעמדם.

הבסיס הלוגי של מנדלבליט וניצן בנוי על פסיקתו של בית המשפט העליון עצמו. היה זה בית המשפט לדורותיו – על היועצים המשפטיים ופרקליטי המדינה שבו – אשר קבע מעמד-על לייעוץ המשפטי לממשלה, ולפיו חוות דעתו מחייבת את הרשות המבצעת ואין לסור ממנה. בכך יש היגיון: אם כל שר, מנכ"ל או עובד מדינה ירצה לקבל ייעוץ משפטי משל עצמו, התוצאה תהיה תוהו ובוהו מוחלט. בדיוק כשם שעובד בחברה כפוף לייעוץ המשפטי של החברה, כך עובד ציבור כפוף לייעוץ המשפטי הציבורי. אלא שכעת באים מנדלבליט וניצן, ועושים עוד צעד קדימה. לשיטתם, המתבססת על דוח ועדת שמגר משנות ה-90, הייצוג בערכאות הוא חלק בלתי נפרד מן הייעוץ – ולכן אסור באיסור חמור לאפשר ייצוג חיצוני. זהו הטיעון המרכזי – והוא חסר יסוד, ודאי במציאות השונה לחלוטין של שני עשורים מאוחר יותר. ייעוץ וייצוג הם שני דברים נפרדים, גם מבחינת מהותם וגם מבחינת ביצועם. קחו לדוגמה את הבנקים: יש להם מחלקות משפטיות גדולות מאוד, בנות עשרות עורכי דין, אבל ההופעה בבתי המשפט מופקדת בידי עורכי דין חיצוניים. אגב: בבריטניה מדובר בשני מקצועות שונים וברשיונות שונים – יש מי שמייעץ ומלווה עסקות, ויש מי שמופיע בבית המשפט. הסיבה לכך היא, שמדובר בכישורים שונים. היועץ מתמצא בתיאוריה ובמסמכים, בעוד המייצג מתמחה בהנמקה ובהופעה. היועץ רואה את הדברים מראש, המייצג מתמודד איתם בדיעבד. היועץ בוחן מנקודת המבט של הלקוח בלבד, המייצג יודע כיצד רואים את הדברים גם צדדים חיצוניים. שלא לדבר על מקרים בהם היועץ עוסק בצד האזרחי, בעוד המייצג נדרש לצד הפלילי. תאמרו: הפרדה כזאת קיימת גם מול השירות הציבורי – הייעוץ המשפטי לממשלה הוא המייעץ, הפרקליטות היא המייצגת. אבל זה בדיוק העניין: היועץ המשפטי הוא גם ראש התביעה הכללית וגם הממונה על הפרקליטות, וליבת הטענה של מנדלבליט וניצן היא שאסור להפריד בין הייעוץ לבין הייצוג. למה? כי אז ייפגע מעמדו של הייעוץ. וכאן יצא המרצע מן השק: כוחו של הייעוץ אינו ברמת השכנוע הגבוהה שלו, אלא ביכולתו לאיים ש"לא נייצג אותך". עוצמתו של הייעוץ אינה בצדקתו, אלא בכוחו ושמא בכוחניותו.

טענה נוספת של מנדלבליט וניצן היא, שאין להשוות בין אדם פרטי לבין איש ציבור או עובד מדינה. בעוד הראשון רשאי לבחור את עורך דינו כאוות נפשו ולהחליפו בכל עת, האחרון מחויב לקחת את עורכי הדין שמעמידה לרשותו המדינה. ולמה? שוב אותו נימוק: "ראיית הייעוץ של גורמי המינהל על-ידי היועץ המשפטי לממשלה כזהה לזה של אדם פרטי, עלולה לשמוט למעשה את הקרקע מתחת לכל הליווי המשפטי של פעילות המינהל על-ידי היועץ המשפטי לממשלה ובכך להחליש את שלטון החוק במדינת ישראל" – הם שולחים איום ברור לעבר שופטי בג"ץ. אלא שמה שאמרנו קודם, תקף גם כאן. הנימוק איננו שמדובר בייצוג המיטבי או שיש צורך שהמדינה תדבר בקול אחד, אלא שייצוג נפרד משמעותו שניתן יהיה – רחמנא ליצלן – לחלוק על הייעוץ המשפטי, ואזי אנה אנו באים. אז לשר יש זכות לבחור כל עורך דין אם הוא חלילה מואשם ברצח, אבל אין לו זכות לבחור עורך דין אם יש מחלוקת לגבי מינוי עליו חתם. זה בדיוק ההיגיון, עקום ובלתי ייאמן ככל שהוא נשמע.

לא מדובר בגזירת גורל. החוצפה של מנדלבליט וניצן מבוססת על פסיקה ועל מבנים מינהליים, והללו כידוע לא ניתנו למשה מסיני. ברמת הפנטזיה, הייתה הכנסת מעבירה חוק הקובע במדויק את סמכויותיו של היועץ המשפטי לממשלה, כולל טיפול במקרים בהם יש מחלוקת בינו ובין נציגיו לבין הרשות המבצעת. ברמה הפחות פנטזיונרית, היה התפקיד מפוצל לשניים: יועץ לחוד וראש הפרקליטות לחוד. יש מספיק עבודה לשני אנשים, ומנדלבליט וניצן למעשה מודים כעת שהכפילות נועדה לשמר כוח ולא מטעמים הגיוניים. הסיכוי לבצע אחד משני המהלכים הללו הוא אפסי, בגלל שיש יותר מדי גורמים פוליטיים שיתנגדו – אם בשל פזילה לעבר המרכז (משה כחלון) ואם משום שלא יעזו להתחיל עם מי שיחרוץ את גורלם (בנימין נתניהו). אבל הנה הצעה מעשית, אותה יכולה איילת שקד לבצע במהירות בעצמה, בלי צורך באישור מאיש.

ההצעה שלי היא לבטל את מחלקת הבג"צים בפרקליטות ולהפוך אותה ליחידת מטה, דמויית הסניגוריה הציבורית. כך תהיה הפרדה אמיתית בין הייעוץ לבין הייצוג. הייעוץ ימשיך להיות נחלתו הבלעדית של מערך היועץ המשפטי לממשלה, משום שכאמור יש בכך היגיון. הייצוג, לעומת זאת, יופרט. מחלקת הבג"צים תקיים מכרזים לבחירת מאגרים של עורכי דין, אשר יעמדו לרשות גופי הממשלה והשרים. המחלקה תמיין אותם לפי תחומי מומחיותם, ואולי גם תדרג אותם בהתאם ליכולתם המקצועית, ממנה ייגזרו ההיקף והחשיבות של התיקים שניתן יהיה להעביר להם (כפי שנעשה למשל במינוי רואי החשבון לחברות הממשלתיות). מאגרים כאלו כבר קיימים היום ועורכי דין חיצוניים מייצגים את המדינה למשל בתביעות בתחום המקרקעין. כאשר תוגש עתירה נגד הגוף או השר (לבית המשפט לעניינים מינהליים או לבג"ץ), הם יוכלו לבחור מתוך המאגר את מי שייצג אותם. כך לא תהיה בעיה של מחלוקות בין היועצים לבין המבצעים, בין הדרג הפקידותי לבין הדרג הנבחר. כך יזכו עובדי הציבור ונבחרי הציבור לממש את זכות היסוד של כל אזרח, אם כי במגבלות הראויות הנובעות מכך שהם נאמני הציבור: לבחור את עורכי דינם. ואם יתגלו בבית המשפט סתירות בין עמדות שיביעו זרועות שונות של הממשלה – יכריע בית המשפט בכל תיק לגופו, ובמידת הצורך יקבע בית המשפט העליון איזו עמדה היא הגוברת (אם השרים הנוגעים בדבר לא ישכילו ליישב ביניהם את המחלוקת או להביאה להכרעת הממשלה). נכון, יש כאן חשש לפוליטיזציה, אבל הוא נמוך בהרבה מכפי שאפשר לחשוב, משום שיש שלוש חגורות הגנה: הראשונה, הייעוץ המשפטי ימשיך להיות מקצועי ופנים-ממשלתי; השנייה, השרים לא יוכלו לבחור עורכי דין כראות עיניהם, אלא רק מבין מי שעברו את המסננת המקצועית; השלישית והחשובה ביותר, בית המשפט יתערב אם הפעולה הממשלתית תהיה פסולה. במצב הנוכחי, מתיימרים עורכי הדין של הרשות המבצעת לשמש גם כמעין רשות שופטת פנימית, ולחסום פעולות שלדעתם הן פסולות. המבנה המוצע יחזיר את השפיות: יהיה מי שייעץ, יהיה מי שיבצע ויהיה מי שישפוט. שקד אינה זקוקה להסכמתו של איש כדי לבצע את השינוי. ניהולו של משרד המשפטים מצוי בסמכותה הבלעדית. היא לא תפטר איש; הפרקליטות תמיד מתלוננת שיש לה מחסור בכוח אדם – אז הפרקליטים הנוכחיים במחלקת הבג"צים יועברו ברובם למחלקות אחרות. נכון, יהיה צורך בתקציב של כמה עשרות מיליוני שקלים בשנה למימון עורכי הדין החיצוניים; לא נורא במשרד שתקציבו מסתכם השנה ב-3.6 מיליארד שקל. תקציב הפרקליטות כולה, על כל שלוחותיה, הוא פחות מ-500 מיליון שקל; בהערכה זהירה, ייצוג בעתירות מינהליות ובעתירות לבג"ץ לא צריך לעלות יותר מ-10% מהסכום הזה. לשם השוואה: הסניגוריה הציבורית משלמת השנה 187 מיליון שקל לעורכי דין חיצוניים, והסיוע המשפטי (המקבילה שלה בתחום האזרחי) – 141 מיליון שקל. כלומר: זה בהחלט אפשרי. הכדור בידייך, גבירתי השרה. אם את באמת רוצה משילות, אם את באמת רוצה שהנבחרים ישלטו ולא פקידיהם – הנה צעד שכל-כולו נתון בסמכותך.