המשטרה דיווחה היום (יום א', 21.7.19) על מעצר של אדם שלטענתה העליב שוטר ממוצא אתיופי והיא מייחסת לו עבירה של העלבת עובד ציבור. אולם המהלך עומד בניגוד מוחלט לפסק דינו המנחה של בית המשפט העליון בנוגע לעבירה זו, ויוצר את הרושם כאילו נועד לסייע לתדמית המשטרה על-רקע התפרעויות יוצאי אתיופיה.
על-פי הודעת המשטרה, האירוע התרחש בעת חיפוש אמצעי לחימה ביישוב לקיה שבנגב. אחיה של החשודה אמר לשוטר: "אתה שוטר אתיופי כושי. אני לא רוצה לדבר איתך, אני רוצה לדבר רק עם לבנים". שוטר אחר אמר לאיש שמדובר באמירה גזענית ופוגעת, אך לדברי המשטרה הלה השיב: "אני לא רוצה לדבר עם השוטר הזה, שלא יפנה אלי".
בהודעת המשטרה נאמר, כי "העלבת עובד ציבור ובפרט כזה הנחשד ממניע של גזענות או עוינות, הינו פסול ונפעל נגדו על-פי הכלים אותם מעמיד לרשותנו החוק". אבל עושה רושם, שבמשטרה טרם הפנימו את ההלכה שקבע בית המשפט העליון בנובמבר 2017 בהרכב של תשעה שופטים - או שמתעלמים ממנה במודע. עיקרה: השימוש בעבירת העלבת עובד ציבור צריך להיות מזערי ושמור למקרים קיצוניים, והוא ייעשה רק באישור של בכירים בפרקליטות. לכן נראה, שמעצרו של האיש הוא לכל הפחות בניגוד להלכה, אם לא בניגוד לחוק.
בראש ההרכב באותו פסק דין עמדה הנשיאה בדימוס
מרים נאור, ולחלק העיקרי של דבריה הסכימו הנשיא הנוכחית,
אסתר חיות, והשופטים
סלים ג'ובראן,
יורם דנציגר,
ניל הנדל,
עוזי פוגלמן,
יצחק עמית ו
ענת ברון. בית המשפט העליון אמר, כי עבירת ההעלבה נועדה להגן על עובד הציבור כאורגן של השירות הציבורי, כאמצעי לשמירה על תפקודו התקין של השירות, ולא על אינטרס פרטי של העובד. כל שופטי ההרכב עמדו על פגיעתה הקשה של העבירה ב
חופש הביטוי והדגישו את חשיבותה של חרות זו.
על-רקע זה, נדונה השאלה מהי נקודת האיזון הראויה בין הערך המוגן בעבירת ההעלבה לבין הפגיעה בחופש הביטוי. כל השופטים הסכימו, כי פגיעתה הקשה של העבירה בחופש הביטוי מחייבת להציב לה סייגים ולצמצם את תחולתה אף מעבר למה שנקבע בהלכת אונגרפלד (הפסיקה המחייבת הקודמת בנוגע לעבירה זו). באותה הלכה נקבעו שני מבחנים לתחולת העבירה: קיומו של "ביטוי שלילי הפוגע בליבת כבודו של האדם וכרוך בפגיעה מהותית וקשה בגרעין המוסרי-ערכי שממנו שואב עובד הציבור את מקור כוחו וסמכותו"; וקיומה של ודאות קרובה לכך שהעלבון יביא לפגיעה קשה בעובד הציבור במילוי תפקידו ובהתאם - גם בשירות הציבורי.
נאור אמרה, כי אין מקום לבטל את הלכת אונגרפלד, שנקבעה גם היא בהרכב מורחב, ולא ניתן להפוך את העבירה לאות מתה, בהיותה עבירה מוגנת לנוכח הכלל בדבר שמירת הדינים ובשל החשש מפני פגיעת יתר בערך המוגן שביסודה. עם זאת, יש מקום להמשיך ולפתח את ההלכה על-ידי צמצום נוסף של ההעמדה לדין בגין עבירה זו. היא קבעה, בהסכמת כל שופטי ההרכב, כי במסגרת המבחן התוכני בעבירה, יש לתת משקל לעוצמת הפגיעה הנגרמת בחופש הביטוי. בפרט היא עמדה על חשיבותו של הביטוי הפוליטי, העומד בראש הפירמידה של הביטויים. "ככל שהביטוי עוסק בעניין ציבורי רב יותר, למשל סוגיה פוליטית או חברתית מובהקת וככל שעניינו דמות ציבורית כך תגדל הנטייה לסווגו כביטוי פוליטי", אמרה נאור.
לדברי נאור, "ככל שהפגיעה בחופש הביטוי קשה יותר (ובמילים אחרות, ככל שהביטוי מממש יותר את תכליותיו של חופש הביטוי) כך נדרשת פגיעה קשה יותר בכבודו של עובד הציבור כתנאי להתקיימות העבירה. בדרך זו ניתן להגיע לאיזון המיטבי בין שתי הזכויות ולהבטיח כי עבירת ההעלבה אכן תחול רק במקרים המתאימים".
עוד עמדה נאור על שיקולים שונים בהם יש להתחשב במסגרת יישום המבחן ההסתברותי לעבירת ההעלבה, ובכלל זה מעמדם של עובד הציבור ושל הגורם העולב, פומביות הביטוי וקהל היעד שלו וכן חשיפת העובד לעלבון.
מעבר לכך נקבע בפסק הדין, כי פגיעתה הקשה של עבירת ההעלבה בחופש הביטוי, מחייבת ריסון וזהירות רבה לא רק במסגרת פרשנות העבירה עצמה, אלא גם במסגרת המנגנונים החיצוניים לה ובמיוחד בגדרי מדיניות ההעמדה לדין. בהתאם לכך קבעה נאור, בהסכמת מרבית שופטי ההרכב, כי יש לדרוש אישור מוקדם מבכירי הפרקליטות לפתיחה בחקירה, סגירת תיק והעמדה לדין בכל מקרה של העלבת עובדי ציבור. זאת, אף כאשר מדובר בעובד ציבור זוטר ולא רק במקרה של העלבת עובד ציבור בכיר או נבחר ציבור.
יישום ההלכה המחייבת למקרה של היום מלמד בבירור, כי אין מקום לעשות שימוש בעבירה של העלבת עובד ציבור. אומנם לא מדובר באמירה פוליטית, ומובן שאין להשלים עם התוכן הגזעני שלה, אך היא רחוקה מאוד מהמבחנים הנוקשים שקבע העליון. הדברים נאמרו בנוכחות שלושה אנשים בלבד, בידי אדם חסר מעמד ציבורי לשוטר זוטר, ובוודאי שהם לא יצרו ודאות קרובה לפגיעה בתפקודו של השוטר. ולראיה: הפעילות נמשכה כסדרה ובסיומה נעצר המגדף.
בהינתן כל אלו, יש שתי אפשרויות. האחת: המשטרה לא הטמיעה את פסק דינו של בית המשפט העליון, למרות שכאמור חלפו 20 חודשים מאז ניתן. השנייה: למשטרה לא אכפת מפסק הדין; היא רוצה להפגין שמאוד אכפת לה מכבודם של יוצאי אתיופיה ושיש כאלה גם בשורותיה. וכמו בהרבה מקרים דומים, תחליטו אתם מה יותר גרוע.
