אפתח בדבר פשוט: ככלל, ייזום של מינוי פוליטי בשירות הציבורי או מעורבות של בעל תפקיד פוליטי במינוי הם אסורים. איסור זה מעוגן במשפט המינהלי ובדיני העבודה הציבוריים. על הפרת האיסור נתונות תרופות מתחומי המשפט המינהלי ודיני העבודה. לעיתים היא עשויה להצמיח אחריות משמעתית. במקרים מסוימים ההפרה יכולה אף להצמיח חבות בנזיקין.
לכל אלה אין קשר לשאלה המשפטית העקרונית שעמדה במוקד משפטו של
צחי הנגבי - האם ביצוע מינויים פוליטיים הוא, כשלעצמו, עבירה פלילית בת אכיפה. לדעתי התשובה לשאלה זאת היא בשלילה, וזאת לאו-דווקא מכוח הגנה מן הצדק.
למרות הריבוי המופרז של עבירות פליליות במשפט הישראלי, הכנסת לא קבעה בחוק איסור פלילי על מינויים פוליטיים בתור שכאלה. אמנם, מינוי פוליטי עשוי בנסיבות מסוימות להוות עבירה ספציפית - כגון של שוחד בחירות, עבירה שבה הנגבי הואשם וממנה זוכה על-ידי בית משפט השלום ברוב דעות. אך יסודותיה של עבירה זאת אינם מסתפקים בעצם ביצועם של מינויים מטעמים פוליטיים, ולא כל שכן בעצם המעורבות במינויים כאלה. נדרש כי יוכח שטובת ההנאה, העשויה לכלול הבטחת עבודה, ניתנה לבוחרים בעד הצבעה או הימנעות מהצבעה.
האיסור הפלילי הכללי הנטען על מינויים פוליטיים נגזר מעבירת ה"מרמה והפרת אמונים". עבירה זאת, המעוגנת בסעיף 284 לחוק העונשין, קובעת ש"עובד הציבור העושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור, אף אם לא היה במעשה משום עבירה אילו נעשה כנגד יחיד, דינו - מאסר שלוש שנים". אילו הכנסת הייתה מחוקקת כיום עבירה עמומה ומעורפלת זאת, ספק רב אם העבירה הייתה עומדת בדרישה שבחוק יסוד:
כבוד האדם וחירותו, כי פגיעה בזכויות תהיה בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו. ואולם, משהסעיף חוקק בטרם חקיקתו של חוק היסוד, הוא חוסה תחת שמירת הדינים ותוקפו נשמר.
לפי פסיקת בית המשפט העליון בדיון הנוסף בפרשת שמעון שבס, העבירה של מרמה והפרת אמונים מיועדת להגן על טוהר המידות של עובדי הציבור, על אמון הציבור בעובדי הציבור ועל האינטרס הציבורי שעליו עובדי הציבור מופקדים. לפי הפסי קה, אין די בכך שהמעשה של הנאשם יפגע באופן כלשהו באחד הערכים האלה, אלא נדרשת פגיעה מהותית. עם זאת, אין מדובר בעבירת תוצאה, ודי בכך שהמעשה מטיבו ומטבעו פוגע באחד הערכים האלה. מבחינת היסוד הנפשי, על הנאשם להיות מודע למהות הפיזית של התנהגותו, ואין דרישה כי הוא יהיה מודע לכך שמעשהו מהווה "הפרת אמונים" או לכך שהמעשה מהווה פגיעה מהותית באחד מהערכים המוגנים.
לפי פסיקת בית משפט השלום בעניינו של הנגבי, מינויים פוליטיים - שאותם הגדיר כמינויים המונעים משיקולים פוליטיים - פוגעים בערכים המוגנים. עם זאת, לא כל מינוי פוליטי מהווה פגיעה "מהותית" בערכים אלה. בית המשפט לא קבע רשימה ממצה של מאפיינים ההופכים מינויים פוליטיים לכאלה הפוגעים באופן מהותי בערכים אלה, אך ציין מספר גורמים העשויים להשליך על מהותיות הפגיעה. ביניהם: כמות המינויים, היותם מבטאים דפוס פעולה, וניהול פעולות בדיקה ומעקב.
שה שלא להסכים לדעתם של קרמניצר, נבות, בן־אור, פוקס וורטהים בספרם מ־ 2009 ,
מרמה והפרת אמונים: בחינה ביקורתית והמלצות לשיפור החקיקה, כי שמירה על אמון הציבור בשלטון לא יכולה כשלעצמה להיות מטרה לגיטימית לעבירה פלילית בשיטה דמוקרטית; כי אמת המידה המעורפלת שלפגיעה "מהותית" אינה יאה לחקיקה פלילית, ולא כל שכן לפירוש שיפוטי שלה; וכי יש פגם בהסתפקות ביסוד נפשי של מודעות הנאשם למעשיו הפיזיים, מבלי לדרוש מודעות לכך שמעשים אלה פגעו בערכים המוגנים.
אך הקושי העיקרי הוא בעצם ההתמקדות בפגיעה בערכים המוגנים - במיוחד כשאלה לא מוזכרים בסעיף העבירה, ובפועל זוהו על-ידי בית המשפט העליון באופן רחב ומעורפל. ברור שאין מקום להרשעה בביצוע עבירה בגין מעשה שאינו פוגע כלל בערך שעליו העבירה נועדה להגן או בגין פגיעה קלת משקל בערך המוגן. אך סייג זה, שניתן לעגנו בהגנת "זוטי דברים" שבחוק העונשין, רלוונטי כשנעשה מעשה שהחוק הפלילי אוסר, ולא כאמת מידה יחידה לקביעה אם מעשה מהווה עבירה פלילית, מבלי להצביע על מעשים ונסיבות קונקרטיים שקיומם הוא תנאי לגיבוש העבירה. המבחן שנקבע על-ידי בית המשפט העליון עשוי להפוך כל הפרה מהותית של כללי המשפט המינהלי, ואף הפרה מהותית של כללים משפטיים אחרים, כגון הפרת חוזה, שתיעשה על-ידי עובד ציבור במילוי תפקידו, לעבירה פלילית. שכן, ניתן לומר כי כל הפרה כזאת עלולה לפגוע לפחות באחד משלושת הערכים המוגנים שנקבעו על-ידי בית המשפט העליון בפרשת שבס - בין בטוהר המידות של עובדי הציבור, בין באמון הציבור בעובדי הציבור, ובין באינטרס הציבורי שעליו עובדי הציבור מופקדים. לא לכך נועדו דיני העונשין.
המשמעות המתבקשת של "הפרת אמונים במילוי תפקיד" היא ניצול התפקיד למטרות בלתי ענייניות, ברוח הצעתם של קרמניצר וחבריו בספרם. אכן, תפקידים ציבוריים ניתנים על-מנת שייעשה בהם שימוש למטרות ענייניות. שימוש בסמכות למטרות זרות או פעולה במצב של
ניגוד עניינים היוצר חשש סביר להתחשבות בשיקולים זרים מהווים הפרה של חובת הנאמנות המוטלת על עובדי הציבור.
אך לפי סעיף 284 , לא כל מקרה של הפרת אמונים מהווה עבירה פלילית. נדרש כי מעשה הפרת האמונים יהיה גם "פוגע בציבור". לשון הסעיף אינה מאפשרת לפרשו כך שעצם הפרת האמונים תיחשב כמגלמת גם פגיעה בציבור.
לא רק שמלשון הסעיף מתחייב שהפגיעה בציבור תתפרש כנסיבה נוספת ונפרדת, החורגת מהפרת האמונים, אלא שפירוש זה אף מתיישב היטב עם הצורך להבחין בין האיסור הפלילי למשפט המינהלי. אכן, המשפט המינהלי אוסר על עובדי ציבור להתחשב בשיקולים זרים או לפעול במצב של ניגוד עניינים היוצר חשש סביר לכך שיתחשבו בשיקולים כאלה. זאת, בראש וראשונה בשל החשש שהחלטות שיתקבלו עקב שיקולים זרים או במצב של ניגוד עניינים יהיו החלטות גרועות, שיפגעו בציבור. לעומת זאת, סביר שהעבירה הפלילית, שהרשעה בה כרוכה בסטיגמה עבריינית ובעונש חמור, לא תסתפק בחשש לפגיעה בציבור, אלא תדרוש, בנוסף להפרת האמונים, גם הוכחתה של פגיעה קונקרטית. בהקשר של מינויים פוליטיים, פגיעה כזאת נגרמת כאשר הוכח שהאנשים שמונו לא התאימו לתפקידם, ולמצער שהיו מועמדים מתאימים יותר, שעקב השיקול הפוליטי הזר לא זכו במינוי. פגיעה קונקרטית כזאת בציבור היא בגדר נסיבה מחמירה, שיש בה כדי להצדיק הטלת אחריות פלילית. הדרישה להוכחת פגיעה קונקרטית בציבור אינה הופכת את העבירה לעבירת תוצאה. פגיעה בציבור היא נסיבה, שהעבירה הפלילית מותנית בהתקיימותה.
ייחודו של המשפט הפלילי הוא בדרישה ליסוד נפשי. הנאשם - סובייקטיבית - צריך להיות מודע להתנהגות ולנסיבות הקבועות בסעיף העבירה. אומנם דרישה זאת של מחשבה פלילית, שיסודה בכבוד האדם, אינה כוללת ידיעה על העבירה הפלילית עצמה או על פירושה, ולכן אין הכרח שהנאשם יהיה מודע לפירוש של "הפרת אמונים". לעומת זאת, פגיעה בציבור היא נסיבה עובדתית, שהרשעה בעבירה פלילית טעונה מודעות לקיומה בנסיבות העניין המסוים. אין די בכך שהנאשם היה מודע להתנהגותו. עליו להיות מודע לכך שבאותו מקרה נגרמה פגיעה בציבור. אין די בכך שהשופטים, לאחר מעשה, מצאו שהמינויים הפוליטיים פגעו בציבור. הנאשם הוא שצריך להיות ער לכך בשעת המעשה.
זיכויו של הנגבי בשל הגנה מן הצדק לא נבע, בעיקרו של דבר, מכך שאין זה צודק להחיל באופן רטרואקטיבי שינוי במדיניות האכיפה. אין מדובר כאן באיסור פלילי ברור, שהתביעה, מטעמים שגרתיים של סדר עדיפויות, לא נהגה לאכוף ובשלב מסוים שינתה את מדיניות האכיפה. מקרה זה לא דומה, לדוגמה, להחלטה היפותטית לאכוף את עבירות המהירות כלשונן, ולא, כנהוג כיום, רק כשמהירות הנסיעה עלתה על רף שקבעו רשויות האכיפה, הגבוה מהרף שנקבע בדין.
בענייננו, עצם הפסול המשפטי במינויים פוליטיים הוכר רק בשלב מאוחר. זאת, במקרים רבים, ללא הבחנה בין אי־חוקיות לבר־עונשית לבין פליליות. פירוש העבירה העמומה של מרמה והפרת אמונים על-ידי התביעה עצמה כעשויה להשתרע במקרים מסוימים גם על מינויים פוליטיים, יסודו בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה מאוקטובר 2004 , שפורסמה לאחר המעשים שיוחסו להנגבי. בהנחיה נכתב, בין היתר, כי "באשר לנבחרי ציבור, יכולים המעשים [של טיפול בפניות לקידום אינטרסים אישיים של חברי גופים מפלגתיים בוחרים, לרבות 'מציאת פתרונות תעסוקה לחבר הגוף הבוחר, או לקרובי משפחתו או מכריו'] לעלות, בנסיבות מסוימות, כדי עבירה של מרמה והפרת אמונים. ...עם זאת יודגש, כי לא כל מקרה מסוג זה חוצה את הרף הפלילי, והדברים ייבחנו בהתאם לנסיבות המקרה ולחומרת המעשים".
הקושי העיקרי שיש במימושה של הגישה המתבטאת בהנחיית היועץ אינו בפגיעה בהסתמכות של עבריינים על ההימנעות הממושכת של התביעה מאכיפת החוק. אכן, מקום שבו אין מחלוקת רציונית שמעשה הינו עבירה, מקומם של טיעונים הנוגעים למדיניות האכיפה - שוויוניותה, ההסתמכות עליה וכיוצא באלה - הוא במסגרת ההגנה מן הצדק, שאינה נוגעת ליסודות העבירה, ובמסגרתה מאוזנים אינטרסים שונים, הכוללים גם שיקולים החיצוניים לעבירה עצמה. עיקר הקושי בהטלת אח ריות פלילית על מינויים פוליטיים מכוח העבירה של מרמה והפרת אמונים הוא בכך שלא היועץ המשפטי לממשלה ולא בית המשפט הם הרשות המחוקקת במשפט הפלילי. חקיקת חוקים פליליים היא תפקיד בלעדי של הכנסת. אכן, כאמור בסעיף 1 לחוק העונשין, "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על פיו". משהרשות המחוקקת - הכנסת - לא קבעה מינויים פוליטיים בתור שכאלה כעבירה פלילית, ומשניתן באופן סביר, כפי שגם נעשה עשרות שנים, שלא להבין את העבירה הקיימת כעוסקת במינויים פוליטיים בתור שכאלה, שינוי המדיניות הפרשנית של היועץ המשפטי או של בית המשפט לא יכול להוות תחליף לחקיקת הכנסת.
כך במיוחד כשהנחיית היועץ, כמו גם הפרשנות השיפוטית, משלבות עמימות עם יסודות שזיקתם לסעיף הרלוונטי בחוק אינה ברורה, ובוודאי אינה משקפת הכרעה של הרשות המחוקקת. כך, כיצד אמת המידה של כמות המינויים - ששניים משלושת השופטים בעניינו של הנגבי ייחסו לה משקל כבד, גם אם נתעלם מערפולה שאינו הולם עבירה פלילית - נוגעת ליסודות העבירה שעניינה בעשייה במילוי תפקיד ציבורי של מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור?
בכך שמעשה אסור - במשפט מינהלי, דיני עבודה, דיני נזיקין, בדיני המשמעת, או בכל ענף משפטי אחר - אינו גם עבירה פלילית, אין כדי להפוך את המעשה למותר מבחינה משפטית. יש מספר תרופות משפטיות למינויים אסורים, שיעילותן אינה פחותה מזו של סנקציות פליליות, ומבחינות מסוימות הן אף יעילות יותר מהן (בין היתר משום שלא נדרשת בהן הוכחה מעל כל ספק סביר) זאת ועוד. בשונה מדיני העונשין, המחייבים חקיקה של הכנסת, חלקים נכו בדים מהמשפט המינהלי ומדיני העבודה מעוגנים במשפט מקובל, ובתי המשפט מוסמכים ללא ספק ליצור ולו פתח אותם. איני יודע אם, למשל, המינויים שעמדו על הפרק במשפטו של הנגבי בוטלו – כולם או חלקם - עקב הפגמים שנפלו בהם. אף איני יודע אם מהעובדים שמונו לפי הנטען שלא כדין ומכל אלה שפעלו לביצוע המינויים נתבע החזר השכר ששולם לכאורה שלא כדין בשל מינויים פסולים. אך אם הליכים כאלה אכן היו ננקטים, בין בקשר למינויים שנדונו במשפטו של הנגבי ובין בקשר למינויים אחרים, האם משמעותם הציבורית ותועלתם להנחלת האיסור המשפטי על מינויים פוליטיים היו בהכרח פחותות מאלה של ההליך הפלילי - שבו הנגבי זוכה מהעבירה הרלוונטית?
אסיים בדבר פשוט: מינויים פוליטיים, ככלל, הם אסורים ופסולים. מקור האיסור הכולל הוא במשפט המינהלי ובדיני העבודה הציבוריים, ולא בדיני העונשין. אומנם מינוי פוליטי עשוי להוות עבירה פלילית, אך זאת במקרים מיוחדים בלבד ובנסיבות מחמירות קונקרטיות, בין של שוחד ובין של פגיעה מודעת בציבור על-ידי מינוי מכוון של עובדים שאינם המתאימים ביותר מבין המועמדים. בדין הקיים אין בסיס מספק למסקנה אחרת. כך גם ראוי שיהיה.
