מעבר לגאונות המשפטית המפורסמת,
אהרן ברק ניחן גם בחושים פוליטיים מחודדים. נשיא בית המשפט העליון לשעבר ידע שאת המהפכות הגדולות צריך להניע בשקט. הוא הבין שאם אתה רוצה שחברי הכנסת יבלעו את הצפרדעים שלך, עליך להכניס אותן למזנון הכנסת מהדלת האחורית, רצוי בשעה שבה משגיח הכשרות ישן. אם ההצעה שלך עושה רעש של בואינג, נסה לנסוק איתה ממסלול המראה נידח וזרוע קוצים בפריפריה, ממקום שלא מופיע בג'י-פי-אסים של הכתבים המשפטיים.
את המסלול הנידח מצא ברק בתחום המשפטי המפוהק והאפרורי של דיני החוזים. פסק הדין המיתולוגי העונה לשם "הלכת אפרופים" ניתן בעקבות תביעה שגרתית של חברת בנייה כנגד המדינה, והפך במהרה לאחד מיסודות המהפכה החוקתית של ברק. הכול התחיל מוויכוח בין חברת הבנייה 'אפרופים' למדינה. המדינה העניקה תמריצים לקבלנים כדי שיבנו דירות רבות עבור העולים מבריה"מ. 'אפרופים' איחרה במועד מסירת הדירות למדינה ונקנסה בהפחתה של 6 אחוזים מערכן. דא עקא, הסעיף שקבע את הקנס בחוזה, נוסח כך שיצר חוסר איזון מסוים בין סוגי העיכובים מצד הקבלנים ובין גובה הקנסות המוטלים עליהם.
שופט המחוזי צבי טל נצמד לנוסח החוזה ופטר את החברה מהקנס. המדינה ערערה לביהמ"ש העליון, וזה הפך את ההחלטה תוך יצירת תקדים מהפכני. תמצית החידוש של ברק הייתה שהטקסט האובייקטיבי של החוזה כבר לא קובע. מה שחשוב הוא 'אומד דעתם של הצדדים' שחתמו על החוזה. אומד הדעת כולל את המטרות, היעדים, האינטרסים והתוכניות שביקשו הצדדים להשיג בהתקשרות ביניהם. ומי יקבע מהו אומד דעתם של הצדדים? כמובן, השופט.
צריך לקרוא את פסק הדין כדי להאמין: הטקסט המפורש שעליו הסכימו וחתמו הצדדים כבר לא מעניין, אלא רק הכוונה הפנימית שלהם. השופט הוא בוחן הכליות והלב המסוגל לדעת מה באמת הם רצו. 'הלכת אפרופים' מזכירה לי תפיסות פוסט-מודרניות קיצוניות, כדוגמת "מות המחבר" של רולאן בארט. בארט כפר באמת האובייקטיבית, והעניק לגיטימציה לקורא לפרש כל טקסט כרצונו – גם בניגוד לכוונה המפורשת של המחבר. משנתו ביססה, בין השאר, את הקריאות האנרכיסטיות של לימודי הפרשנות באקדמיה, ביניהן הקריאות הפמניסטיות, הפוסט-קולוניאליסטיות, הפוסט-ציוניות ועוד. בעקבותיו צעד גם מישל פוקו, שבמאמרו "מהו מחבר" ביסס את הקביעה שה'מחבר' ממלא פונקציה דכאנית ומגדירה הפוגעת ב"אינסופיות של הטקסט".
עורכי דין זעמו, משפטנים רתחו, אך הרכבת כבר עזבה את התחנה. לא הועילו הטענות על כך שההלכה החדשה פוגעת אנושות ביציבות העסקית, ביכולת של אנשי העסקים לסמוך על המילה הכתובה ובוודאות שההסכמות שלהם יעמדו במבחן משפטי. הרכב מורחב של תשעה שופטים אישר שוב את החידוש של ברק (פסק דין 'ארגון מגדלי הירקות') ועיגן אותו סופית. מבחינה ציבורית היה זה אחד המופעים הראשונים של המהפכה החוקתית: הכול שפיט, הכול נתון לביקורת, והשופטים מתערבים יותר ויותר בכל תחומי החיים של החברה.
שר המשפטים הקודם,
דניאל פרידמן, התנגד לפסק, אולם לא הצליח לשנותו. הראשון שסדק את 'חומת אפרופים' היה שופט בית המשפט העליון
יורם דנציגר. הוא קבע שבמקרה שבו לשון ההסכם ברורה וחד-משמעית, יש להעניק לה בכורה. הזובור לא איחר לבוא: בכינוס של לשכת עורכי הדין באילת תקף ברק את דנציגר בחריפות. "כשהגיתי את אפרופים, עשיתי זאת אחרי מחקר מקיף ומעמיק ולא בדרך של ירייה מהמותן, ומה שיורם עשה היה ירייה מהמותן", התריס כלפיו והוסיף: "יורם לא יודע לאן התיזה שלו מובילה אותו... אלו דברי הבל".
אבל את קבורת החמור למהפכת אפרופים הצליח לעשות לאחרונה דווקא
יריב לוין. בשקט בשקט הצליח חבר הכנסת להעביר תיקון לחוק החוזים שכולל שני סעיפים חשובים: ראשית, החוזה יפורש לפי התוכן המילולי שלו. שנית, במקרה של לשון דו-משמעית, יפורש החוזה כנגד המנסח. לוין ניסה להעביר סעיף נוסף הקובע שהשופט המפרש את החוזה יוכל להתייחס רק לטענות שנטענו במפורש על-ידי הצדדים, סעיף שהיה מהווה נוק-אאוט מוחלט למהפכת ברק. כצפוי, משרד המשפטים נעמד על הרגליים האחוריות ומנע את העברת הסעיף. אך גם בלעדיו התיקון לחוק משנה את התמונה.
חבר-הכנסת
דוד רותם התבטא על המהלך: "זהו חוק עוקף בג"ץ הכי גדול שהתקבל בכנסת אי פעם". בשיחה עם 'מקור ראשון' הוסיף יריב לוין: "המשמעות המרכזית היא שהכנסת באה ואמרה: כבוד הנשיא בדימוס אהרן ברק טעה! ההלכה שקבע בית המשפט העליון שגויה! כמחוקקים, תפקידנו לתקן טעויות של בית המשפט ואנחנו לא חוששים לעשות זאת... זה חלק ממתיחת קו הגבול, שהרשות השופטת לא תפלוש לרשויות האחרות".
אגב, התיקון של לוין הולם את התפיסה ההלכתית ביחס לחוזים. הגמרא קובעת נחרצות שהחוזה החתום הוא המלך, ו"דברים שבלב אינם דברים" (קידושין מט ע"ב). ה'שולחן ערוך' מוסיף שאפילו "הודה בחתם ידו, והשטר בגופן (= כתב) של עובדי כוכבים, והדבר ברור שאינו יודע לקרות ויש עדים שחתם עד שלא קראו, מכל מקום מתחייב הוא בכל מה שכתוב בו" (חושן משפט מה, ג).