אז זהו, שלא

"אני באתי מורעל לכתבה, עם דעה נגד הכתבה, עד שראיתי את הכתבה", ציין השופט עמית במהלך הדיון. "זה אחרת, זה לא כצעקתה", אמר. לדבריו, מי שצפה בכתבה המלאה ראה בה גם קטעים מתוך חקירת מצ"ח של הקצין, שמהם עולה כי לטענתו לא ירה צרור לכיוון הפלשתינית שנהרגה באירוע. "כולם מבינים שהוא לא ירה צרור", אמר. "מה דעתו של אדוני בסוגיה של אמת לשעתה", שאל השופט עמית את עו"ד אייזנברג, וכיוון לטענה כי מצב העניינים הוצג על-פי מה שהיה ידוע באותה עת. השופט עמית אף הוסיף והקשה כששאל את עורך-הדין, "האם תחקיר טלוויזיוני יכול לגלות יותר ממה שהסתיים בפצ"ר, שהחליט להגיש כתב אישום [נגד הקצין, אשר בסופו של דבר זוכה]?". עו"ד אייזנברג טען כי בשעתה, האמת הייתה שיש חשד נגד סרן ר'. "לא תבענו כלי תקשורת אחרים שדיווחו על חשדות", אמר. "לא היה כאן דיווח על חשדות. הייתה כאן קביעה פוזיטיבית לגבי העובדות של האירוע, הייתה חריצת דין לגבי העובדות. היא אמרה, 'הוגש כתב אישום, עכשיו אני הולכת לספר לכם את האמת'. [...] ברגע שיש כזו חריצת דין, אי-אפשר ללכת לטענת אמת לשעתה הקלאסית". לדבריו, הכתבה הייתה רצופה לשון הרע. סוגיה ששבה ועלתה במהלך הדיון נגעה לאופן שבו הציגה הכתבה את מודעותו של הקצין לגילה הצעיר של הפלשתינית. השופט עמית שאל את עו"ד אייזנברג: "האם יש אמירה בכתבה שהלקוח של אדוני, כאשר עשה וידוא הריגה, ידע על הדיווח של התצפיות שהיא נראית כילדה בת עשר?". לאחר שבא-כוחו של הקצין השיב בחיוב, שלל זאת השופט עמית. "זה לא", אמר, "אני רוצה להגיד הפוך. נאמר, 'בשלב זה יוצא המ"פ', לא נאמר שהוא שמע וידע. זו נקודה שנשארה בערפל [...] זה לא ברור מהכתבה. אולי זו נקודה מרכזית. איפה בכתבה נאמר שידע?". עו"ד אייזנברג טען מנגד כי רעיון זה מועבר לצופה כבר בפתיח של הכתבה, שבו נאמר: "אחרי שרשת הקשר מדווחת שמדובר בילדה קטנה, כל המוצב ממשיך לירות עליה והמ"פ מסתער עליה וממשיך לירות גם אחרי שנהרגה". השופט פוגלמן שאל בתגובה אם לא נכון שדווח ברשת הקשר שמדובר בילדה. "מה היה צריך לומר לשיטתכם", שאל השופט פוגלמן, "זה נאמר ברשת הקשר, אבל הקשר של המ"פ שרץ אחריו לא אמר לו?". "נורא פשוט", השיב עו"ד אייזנברג, "גרסתו של המ"פ. [...] הדבר האלמנטרי בכתבה מהסוג הזה, תבואי ותגידי ברחל בתך הקטנה שהמ"פ טוען, 'אני לא שמעתי ברשת הקשר שזו ילדה. מכשיר הקשר היה סגור'". בהמשך הדיון, כשעלו פרטי פרטים מהאירוע ברפיח, פנה השופט עמית לעו"ד מני ואמר: "פתחנו בשאלה האם יש אמירה חד-משמעית, ואין כזאת בכתבה, שכאשר הוא יצא מהמוצב הוא ידע שרשת הקשר מדווחת על ילדה בת עשר. מה שחבריך [באי-כוחה של דיין וטלעד] אומרים, שהיה בידי עורכת הכתבה, בידי הגברת דיין, להציג עובדות מסוימות שיכולות היו להשליך שהוא ידע, והיא נמנעה מלעשות זאת. הם מראים את זה כחלק מהאיזון שהיה בכתבה". "זה לא רק איזון", הוסיף השופט ריבלין, "יש שאלה של אילוצים של עריכה. אני שאלתי את עצמי מתי מדובר באילוצים של עריכה ומתי מדובר במצב עובדתי חלקי. אלה שני דברים שונים. כאן, למרות שהם לא טוענים את זה, אפשר ללמוד שזה מטה את הכף לאילוצים של העריכה, כי עובדה היא שלא הביאו בכתבה גם דברים שהם לחובתו של מרשכם, וזה אולי מחזק את הטענה שהיו שיקולי עריכה לא מגמתיים". השופט עמית הוסיף על כך: "בהתחשב במה שקיים, זה בדיוק הספק שגברת דיין נתנה לו ליהנות ממנו. מי שצופה בכתבה, ואני מעיד על עצמי, נותרתי עם השאלה, כשהוא פרץ מהמוצב הוא ידע או לא ידע? [...] לא הייתה קביעה פוזיטיבית בכתבה". "הטענה שלנו שמי שרואה את הכתבה חושב שכן", אמר עו"ד מני. "אז זהו, שלא", השיב לו השופט עמית.

לאחר שעו"ד אייזנברג קבל על כך שגרסתו של מרשו לאירועים לא הוצגה באופן מפורש בכתבה, אמר לו השופט פוגלמן: "מר אייזנברג, זו תוכנית טלוויזיה. אדוני לא עורך-על. אדוני יודע שבתחקירים זה לא הולך במשפטי סטקטו – התובע כך וכך, החייל כך וכך – אלא מנסים להראות איזה רצף כרונולוגי. השאלה היא אם הסתכלות כוללת על הרצף חוטאת לאמת הבסיסית. בוודאי שאפשר היה לעשות את זה כמו שאדוני רוצה, אולי אם אדוני היה עורך את הכתבה, כך היה עושה". עו"ד אייזנברג הסכים כי יש לראות את הכתבה כמכלול, אך הוסיף: "כדי להבין מה באמת נעשה כאן, צריך לפרק אותה. אנחנו טוענים שהתחכום שבו נעשתה הכתבה, זה כמו כתבת תעמולה. דברים נשזרו לאורך כל הדרך". בתגובה לכך שאל השופט עמית, "מה הבעיה בכל הערעור הזה?", ומיד ענה: "כל צד מציג את השני כמלחמת בני אור ובני חושך, וזה לא זה ולא זה. יש מלחמה של נראטיבים, נעזוב את הנראטיבים. יש לנו נערה שנהרגה. אנחנו לא יודעים עד היום מה עשתה שם, אם הייתה תמימה או לא. אלה העובדות, כשיש עוד עובדה אחת חשובה, שהתצפית בשלב מסוים דיווחה על אותה נערה שהיא ילדה בת עשר. וזה נמצא. זה המכלול. מי שפירק [את המכלול], אולי זה בעיני המתבונן". השופט עמית תהה אם מכלול הכתבה אינו כזה שמתאר "חיילי צה"ל במוצב, לחוצים", ולא את מעשי הקצין. השופט פוגלמן הוסיף אף הוא בהמשך הדיון: "גם אני לא בטוח שסרן ר' הוא חזות הכל בכתבה". נקודה נוספת שעלתה בדיון נגעה לפער בין כמה מהאישומים נגד הקצין שהוגשו לבית-הדין הצבאי ובין המתואר בכתבה. עו"ד מני התבקש על-ידי השופט פוגלמן להתייחס לכך שאחד האישומים הללו "הוא הרבה יותר חריף מהכתבה". לדברי השופט פוגלמן, "כתב האישום הוא לאין שיעור חריף מהכתבה, הכתבה הרבה יותר מאוזנת". עו"ד מני הסביר כי אינו דורש ריכוכים מהעיתונאית, אלא הצגה מפורשת של גרסת הקצין. בעקבות כך תהה השופט עמית אם "האפקט לא היה הרבה יותר חמור אם היו מביאים כתבה 'מאוזנת' ומביאים את כל השקרנים [מהיחידה של הקצין] ומציגים את שתי הגרסאות". השופט עמית ציין כי "תמיד אפשר היה להציג את זה יותר טוב, אבל אפשר גם פחות טוב". ועוד טען השופט עמית כי "אפשר לתפוס את הכתבה הזו בלא מעט עניינים, אבל אתם באתם ממקום שאתם מאוד מחפשים את האי-דיוקים לגביכם, אבל השאלה אם זה מה שהצופה הסביר רואה בסוף". עו"ד מני השיב כי הוא דווקא לוקח בחשבון את מה שרואה הצופה הסביר וציין: "אנחנו יודעים שהצופה הסביר זה אתם, אבל כשמונחים לפניכם מאות דפי סיכומים, אולי אתם קצת פחות הצופה הסביר מאשר בית המשפט המחוזי".

יחסית לחילופי הדברים בין השופטים ובין באי-כוחו של סרן ר', התנהלו חילופי הדברים בין השופטים ובין באי-כוחם של דיין וטלעד על מי מנוחות. עו"ד גיורא ארדינסט, המייצג את דיין, טען כי הכתבה הייתה אמת בעת ששודרה ועודנה אמת גם כיום, וכי נעשתה בתום לב. ארדינסט נדרש להתייחס לעובדה כי לאחר סרטון הירי, שודרה בכתבה תמונה של חגיגת חיילים במוצב, שצולמה במועד אחר. "ודאי שיש תמונה אחת שהיא לא אמת", אמר השופט ריבלין בהתייחס לעריכה זו של הכתבה. "כשנאמר שבאותה קלטת מופיעה גם החגיגה, אז הצופה הסביר יכול להגיד, באותה קלטת זה אותו עניין", הוסיף השופט ריבלין. עו"ד ארדינסט השיב כי תמונה זו אינה מתייחסת לקצין ר' באופן אישי, וציין כי לאחר האירוע החיילים "התלהבו", ו"כל אחד ניסה לספח את ההצלחה לעצמו". במלים אחרות, לטענתו התמונה שנלקחה ממועד אחר שיקפה את הלך הרוחות ביחידה בפועל. השופט ריבלין תהה בפני עורך-הדין מדוע דיין הוסיפה את הביטוי "משום מה" כשתיארה בכתבה כיצד הקצין אמר בקשר, "כל מי שזז במרחב, גם אם זה בן שלוש, צריך להרוג אותו". עו"ד ארדינסט נדרש לכך בהמשך הדיון וטען כי התוספת "משום מה" נועדה להביע את סלידתה של דיין מהמשפט שאמר הקצין. "אם בסופו של דבר הצופה נותר עם מועקה", אמר עו"ד ארדינסט, "אני מסכים. והקרדיט לתחושה הקשה של הצופה לא מגיע לאילנה דיין, הוא מגיע למציאות. המציאות הייתה קשה, בלתי נסבלת, מזעזעת".

במהלך הדיון פנה עו"ד מני בהתרגשות לחבר השופטים, השווה את הפרשה של הקצין ר' לפרשת דרייפוס ואמר: "אני לא אומר לה [לדיין], תהיי אמיל זולא [...] האישום הציבורי נגדו כל-כך חמור. דווקא בגלל שזה היה מקומם את הלב ודוקר את העין, תדייקי בפרטים". בשלב מסוים היה עו"ד מני נרגש עד כדי כך שהשופט עמית הציע לו לנהוג ב"פאניקה מבוקרת". עו"ד מני השיב כי הפאניקה שלו אינה מבוקרת משום שאיום שהוצג בפני מרשו, לבל יקדם הליכים משפטיים נגד דיין, שאת סיומם לא ניתן לשער מראש, הולך ומתממש. עו"ד מני פנה אל השופטים וטען כי באי-כוחם של דיין וטלעד דורשים מבית המשפט העליון לקבל "כרטיס שריף", שיאפשר להם לעשות כמעט ככל העולה על רוחם ולמעשה ישמש "פטור מלא מכל מתן דין". לדבריו, אם יתקבל הערעור של הצד הנגדי, "תהיה לכם תקשורת בלי דין ועם הרבה מאוד דיין". עו"ד מני הזכיר כי חופש הביטוי והדמוקרטיה נועדו "להגן על האזרח הקטן" ושאל: "מי האזרח הקטן כאן?". לדבריו, בעוד שהוא מייצג קצין זוטר יחסית – מולו עומדים כלי תקשורת בעלי ממון והשפעה, שמסוגלים לגייס לטובתם את הקצינים הבכירים ביותר שיעידו לטובת דיין. "הם מבקשים מכם קארט בלאנש", הוסיף עו"ד מני ביחס לצד שמולו, "לשקר לשקר לשקר, להגיד אמת, לשקר לשקר לשקר, להגיד אמת. בית המשפט הזה צריך להתאים את המערכת המשפטית לעידן של מגה-תקשורת. זה לא העיתונאי דיימון ראניון, שעומד בפינה של רחוב ומשרבט, זה תאגיד גדול שבספר הטלפונים שלו יש אלופים, אלופים בדימוס, ארבעה משרדי עורכי-דין מהשורה הראשונה. מבקשים מכם להגן על חופש הביטוי? מבקשים מכם להגן על הפקרות". עו"ד מני ביקש מבית המשפט, היות שמאחורי הכתבה עומד תאגיד תקשורתי, לקבוע פיצויים בסכום נכבד. "הם יודעים לדבר בכסף, תדברו איתם בכסף", אמר.

- נופלים ברשת - עמוק בתוך הבועה - מצבכם רע ביותר, ראו הוזהרתם - האמת תצא לאור - ידיעות אחרונות בע"מ נ' אגוד עובדי הדפוס