טיעונו הראשון של ספיר נוגע בשאלת סמכותו הנשיא לשחרור סיטוני של רוצחים. ברמה העקרונית, כל פעולה של רשות מבצעת או מנהלית יכולה להתבצע רק על-פי הסמכה ברורה שהוקנתה לה על-פי חוק. עם זאת, הואיל והרשות המבצעת מנהלת מערך עצום של אספקת שירותים לאזרח והיא נדרשת לקבל אינספור החלטות יומיומיות ברמת גמישות גבוהה, ההנחה היא שיש לאפשר לה טווח פעולה חופשי בתחומים מסוימים. בהקשר זה, המונח "הסדר ראשוני" קובע כי "המדיניות הכללית ואמות המידה העקרוניות המונחות ביסוד הפעולה ייקבעו בחקיקה ראשית" (אהרן ברק, בג"ץ רובינשטיין 4253/02). מהם הנושאים הכלליים והעקרוניים שבהם חייבת הכנסת לומר את דברה? בבג"ץ ועדות המעקב (11163/03) קבע השופט חשין כי החלטה שממנה נגזרות אחת מההשלכות הבאות חייבת להיות מעוגנת בחקיקה: יש לה השפעות חברתיות וכלכליות נרחבות, היא עשויה לייצר סערה ציבורית או שהיא פוגעת בחירויות הפרט. לאור זאת, שחרור המוני של מחבלים שהוא בעל השפעה חברתית נרחבת ופוגע בחירויות הפרט הוא ללא ספק סוג של "הסדר ראשוני". ספיר הוכיח כי החוק אינו מקנה לנשיא המדינה את הזכות להעניק חנינה קולקטיבית למרצחים. חוק החנינה הקיים מתייחס לעבריינים שעברו שיקום והביעו חרטה עמוקה ושהנשיא השתכנע כי יש הצדקה יוצאת דופן לשחרורם ממאסר. בשום מקום לא כתוב שהנשיא יכול להעניק חנינה קולקטיבית מטעמים פוליטיים. טיעון נוסף הוא שהחוק קובע שרק בעל הסמכות יכול לממש את סמכותו. לענייננו, גם אם נניח שהנשיא הוא בעל הסמכות הרי ברור שבמקרה הזה שימש פרס חותמת גומי בלבד, ולמעשה לא שקל את ההחלטה ולא קיבל אותה בעצמו, כך שההחלטה נתקבלה שלא בידי בעל הסמכות. אף אחד אינו מעלה על דעתו שפרס יכול היה באמת להתנגד להחלטת הממשלה. טיעון שלישי קשור לחוק זכויות נפגעי עבירה. החוק קובע במפורש שיש לקרבנות ארבעה עשר יום לערער על החלטות מהסוג שלפנינו, ואילו שחרור הרוצחים נעשה בפרק זמן קצר, כשזכות נפגעי העבירות נשללת מהם. בטיעון הרביעי הזכיר ספיר שלוש אמנות שעליהן חתומה מדינת ישראל, המחייבות הטלת עונשים יעילים ומרתיעים על טרוריסטים, בחומרה המתאימה לאופי העבירות שביצעו. שחרור מוקדם סיטוני של רוצחים בוודאי אינו עולה בקנה אחד עם החובה המוסרית והחוקית להעניש את הפושעים.

האמת היא שהיה ברור למדי שהעתירה תידחה. ברמה העקרונית עמדו בפני ביניש ארבע אפשרויות להתמודדות עם הטעונים המשפטיים של פרופ' ספיר: ראשונה, לומר שהסוגיה איננה שפיטה. בכך הייתה אומנם מכריזה ביניש על חיסול מורשתו האקטיביסטית של ברק אך הייתה יכולה להכריע את הדיון מבלי להתייחס כלל לגופם של דברים. שנייה, להתייחס לטענות המשפטיות ולדחותן בנימוקים משפטיים אחת לאחת. שלישית, להתייחס לטענות ולקבל את כולן או מקצתן, אך למצוא דרך משפטית להחריג את עסקת שליט מהמסקנות ולהכשירה. רביעית, להתעלם מהטענות או לדחותן בקש. הציפייה הייתה שלכל הפחות ביניש לא תבחר באפשרות הרביעית, שהיא הגרועה ביותר מפני שהיא מציגה מצג שווא, מפני שהיא פוגעת קשות בדוקטרינה המשפטית, ומפני שהיא פוגעת באמון הציבור בבית המשפט. אבל ההרכב בראשות הנשיאה בחר באפשרות הגרועה ביותר. בנסיבות הללו אפשר להתחיל להבין מניין נובעת ההתרשלות של הפרקליטות ביחסה לטענות של עותרים כדוגמת ארגון רגבים. מדוע להתאמץ להשיב לטענות, אם בית המשפט ממילא לא יתייחס אליהן באופן רציני? אגב, לאחר שסיים ספיר את טיעוניו יצא מנכ"ל משרד המשפטים, ד"ר גיא רוטקופף, מאולם הדיונים וצעק בטלפון הנייד: "תביאו לכאן מייד את וינשטיין. הולכת להיות פה קטסטרופה". הדבר היחיד שהמנכ"ל לא לקח בחשבון הוא שאין צורך בווינשטיין כשביניש באולם.

הציניקנים יאמרו שבג"ץ מכופף את הכללים או פשוט מתעלם מהם כשאינם מתאימים לו, או שדורית ביניש פשוט התקשתה להחזיק ראש ולהתמודד אינטלקטואלית ומשפטית עם הטיעונים שנשמעו במהלכו של יום דיונים ארוך ומתיש. אבל האמת היא שלטיעונים הרציונליים נגד העסקה לא היה שום סיכוי, כי הזירה התקשורתית והמנטלית של עסקת שליט התנהלה באזור נפשי אחר לחלוטין. בפרספקטיבה היסטורית, הפרשה הזו צריכה להילמד בבתי ספר לתקשורת המונים. נכון, השתלטות הדימויים על השיח הציבורי הישראלי לא התחילה עם חטיפת שליט ב-2006. גם לא מערכת היחסים הסימביוזית שבין התקשורת לפוליטיקאים ולמערכת המשפט. כשבערב החלטת הממשלה שואל מגיש החדשות של ערוץ 2 את כתב הכנסת שלו "מי מהשרים עלול לסכן את העסקה?", וכשמכל שרי הממשלה קולו של ההיגיון לא הצליח לקושש יותר משלושה מתנגדים – אפשר להעריך בזהירות שאנחנו בבעיה. הסחף המוחלט שהצליחו ליצור הספינולוגים והיחצ"נים בפרשה הזו היה בהיקף ובעצמה חסרי תקדים. "הילד", "הבן של כולנו" ו"נעם ואביבה" הביסו את כל המתמודדים האחרים בריאליטי הגדול ביותר בתולדות המדינה. המשימות בדרך למיליון כללו הפעם בליעה של הרבה מאד צפרדעים, וכמו ב'מאסטר שף' וב'מרוץ למיליון', גם כאן המנצח "עבר תהליך פנימי", "קיבל החלטה קשה", הביס את המתמודדים האחרים והצטלם לבסוף עם הפרס בפתח המסוק. אם עלי להצביע על הרגע שהכריע את המערכה, הבחירה שלי היא שידור הסדרה "חטופים" בערוץ 2. בעיניי, ההשפעה הייתה דומה להשפעה הדרמטית של סרטים כמו "נודל" ו"שליחותו של הממונה על משאבי אנוש" שעשו עבודה דומה ביחס של החברה הישראלית לעובדים זרים. וזהו כשלונו הגדול של הימין, כי מחנה הרוב הזה יודע להסביר נהדר את העמדות שלו ואת הרציונל האסטרטגי של ההנחות הפוליטיות שלו, אבל נכשל כשלון חרוץ בעיצוב הלא מודע הקולקטיבי של החברה הישראלית. סדרה כמו חטופים, שגרמה להמוני ישראלים לשבת מול המרקע ולבכות ולהחליט שאין שום מחיר שהוא יקר מדי עבור "הילד שלנו", חזקה יותר מאלף מילים, ואולי גם מאלף הרוגים אנונימיים שעלולים, לאסוננו, ליפול בסיבוב המדמם הבא מול הפלשתינים.