דבריו של נשיא בית המשפט העליון,
אשר גרוניס, בנוגע לחוסר האחידות שנוצר כאשר שופטי ערכאות נמוכות יותר פסקו נגד הלכת שמש, מציגים את הבעייתיות הלוגית שבציות להלכות מחייבות של העליון.
אין ספק שגרוניס צודק, ולא רק משום שהחוק קובע זאת: אם כל שופט יקבע את ההלכות המחייבות כראות עיניו, זו לא תהיה מערכת משפט אלא מערכת שופטים. הצדדים ימצאו את עצמם במעין-הימור: האם שופט פלוני יחשוב א', או שמא דווקא ב'? ואנחנו לא מדברים כמובן על שאלות עובדתיות או על פרשנות משפטית, אלא על ההלכות המבססות את יסודותיה של המערכת.
מצד שני, אם כל השופטים יפסקו תמיד לפי ההלכות המחייבות של העליון - קטן מאוד הסיכוי שהעליון עצמו יבדוק שוב את תקפותן. יש מסלול המאפשר זאת, כדבריו של גרוניס: "ניתן להניח, כי אם קיימת בעיה בהלכה כלשהי שפסק בית המשפט העליון, יתן בית המשפט העליון את דעתו לכך בעקבות פסיקה של הערכאות האחרות". כלומר: צד שלא יהיה מרוצה מהפסיקה לפי ההלכה המחייבת, יערער לעליון ואז היא עשויה להשתנות.
סיכוי תיאורטי אלא שזהו סיכוי תיאורטי למדי. ראשית, הרוב המכריע של התיקים נדונים בבתי משפט השלום, כך שיש צורך ברשות מיוחדת של העליון כדי לערער בפניו על פסקי הדין הניתנים בהם. צריך לעבור תחילה את המשוכה בה שופט עליון אחד לפחות יחשוב שצריך לשנות את ההלכה, כדי שהסוגייה בכלל תידון בפני הרכב בעליון. שנית, דומה שלא רבים ישקיעו את המשאבים הדרושים כדי לנסות לשנות הלכה מחייבת של העליון. העובדות מלמדות, כי פסקי הדין המשנים את ההלכות הם נדירים מאוד, ורובן עומדות על מכונן במשך עשרות שנים מבלי שאיש יקרא עליהן תיגר.
לכן נראה, שעל בית המשפט העליון לפתוח מסלול נוסף ומיוחד לבחינת הלכותיו-שלו. נקח לדוגמה את אחת ההלכות הידועות והשנויות ביותר במחלוקת: ההלכה משנת 1991, לפיה על הערכאה הדיונית לכבד הסדרי טיעון, אלא אם כן הם בלתי סבירים בצורה קיצונית (הלכת פלוני). הלכה זו מביאה לכך, שרבבות פעמים בשנה השופטים הם רק חותמת גומי להסדרים בין התביעה להגנה, גם במקרים בהם דעתם אינה נוחה מאותם הסדרים.
הדרך הקיימת כיום לשינוי הלכת פלוני היא ערעור לעליון על החלטה של בית המשפט המחוזי שלא לכבד הסדר טיעון. נניח שהמדינה וההגנה הסכימו לגזור על אנס חמש שנות מאסר, אך בית המשפט קובע שהעונש חורג לקולא בצורה קיצונית ומטיל עליו שבע שנות מאסר. הנאשם כמובן יערער, ואז צריכה המדינה לטעון בעליון לא רק שהמחוזי צדק במקרה הנקודתי, אלא שגם הגיע הזמן לבטל את הלכת פלוני. הסיכויים שהיא תעשה זאת הם נמוכים, כי יש לה עוד עשרות אלפי תיקים לעסוק בהם, וגם היא מעוניינת במכשיר הזה שמאפשר לה לסמן "וי" על חלק ניכר מהם.
ההצעה: עתירה לבג"ץ לכן מוצע כאן מסלול נוסף: עתירה לבג"ץ. מסלול זה עצמו מחייב שינוי התייחסות והלכות מצד העליון בשני תחומים. ראשית עליו לקבוע, כי במקרים נדירים יהיה מוכן לדון גם בעניינים תיאורטיים המנותקים מתיק ספציפי. שנית עליו לקבוע, כי בשבתו כבג"ץ הוא מוכן להתערב בפעולותיו-שלו בשבתו כבית משפט לערעורים.
על-פי מסלול זה, עותר ציבורי יוכל לפנות לבג"ץ בבקשה לבחון מחדש הלכה של בית המשפט העליון. בדוגמה שלנו, ארגון נשים יעתור ויבקש לדון מחדש בהלכת פלוני, בנימוק - המגובה בעובדות - שהיא מביאה לכך שאנסים נענשים בצורה קלה מדי. כדי למנוע הצפה של בג"ץ בעתירות מסוג זה, ניתן לקבוע שאפשר יהיה להגישן רק על הלכות בנות עשר ומעלה. מצד שני, בשל החשיבות של הנושא, המדינה תתבקש תמיד להגיש תגובה מקדמית והדיון ייערך מלכתחילה בפני שלושה שופטים.
כך ניתן יהיה לאזן בין החובה לציית לבית המשפט העליון לבין בחינה מחודשת במידת הצורך של הלכות עקרוניות, הן לאור התפתחויות בעולם המשפט והן לאור שינויים בחברה הישראלית ובעמדותיה.
